1. В юридической науке, когда говорят об , имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма . Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры ; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи .

2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Как решается в России вопрос о соотношении международного договора и внутреннего закона ?

В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.

Задача настоящей главы - дать общее представление об источниках международного частного права. Наиболее важные конкретные договоры и законы, а также другие источники, регулирующие те или иные отношения, будут рассмотрены в соответствующих главах.

Международные договоры

Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

• договоры о правах человека , о правовом статусе граждан ;
• договоры о правовой помощи;
• договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
• договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
• договоры по вопросам права собственности ;
• договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
• договоры о международных расчетах;
• соглашения об избежании двойного налогообложения;
• договоры в области интеллектуальной собственности ;
• договоры в области семейного и наследственного права ;
• договоры о социальном обеспечении ;
• консульские конвенции;
• договоры в сфере международного гражданского процесса ;
• договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права , и положения о подсудности , о признании и исполнении судебных решений.

По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.

Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. Российской Федерацией и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве.

Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, под которым обычно понимается право ЕС, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому прежде всего относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам . Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного права.

В 1968 г. страны - члены ЕЭС заключили Брюссельскую конвенцию о судебной компетенции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (новая редакция 1979 г.). Европейские государства, входящие в ЕАСТ, заключили в 1988 г. в Лугано соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. С 1 января 1992 г. оно вступило в силу в отношениях между Францией, Нидерландами и Швейцарией. Тем самым положения Брюссельской конвенции ЕЭС 1968 г. были распространены на Швейцарию, входящую в ЕАСТ.

После вступления в силу Амстердамского договора 1999 г. многие ранее заключенные многосторонние соглашения из так называемого первичного права ЕС перешли в категорию вторичного права ЕС. Эта тенденция особенно проявляется в области процессуального права, семейного права, трудового права и др. Наряду с рядом регламентов ЕС в отношении подсудности, признания и исполнений решений с 31 мая 2002 г. действует Регламент N 1346 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности.

Из многочисленных конвенций регионального характера, заключенных на Американском континенте в области международного частного права, следует отметить прежде всего Кодекс Бустаманте, названный по имени его составителя - известного кубинского юриста. Кодекс, состоящий из 437 статей, представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Он был принят в 1928 г. на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.

Кодекс состоит из вступительного раздела и четырех книг (международное гражданское право , международное торговое право, международное уголовное право , международное процессуальное право). Кодекс был одобрен в полном объеме Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу, четыре страны (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла) сделали оговорки в отношении конкретных статей, такие страны, как Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор, при ратификации сделали общую оговорку о том, что кодекс не применяется в случае его противоречия в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к конвенции весьма символичным. Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США отказались подписать конвенцию, причем США сослались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые относятся исключительно к компетенции штатов.

Начиная с 1975 г. регулярно проводились конференции по международному частному праву стран Американского континента. На первой конференции (1975) в Панаме были приняты шесть конвенций, на второй (1979) в Монтевидео - семь конвенций по различным вопросам международного частного права.

На конференции в Ла-Пасе в 1984 г. приняты четыре конвенции (межамериканские конвенции о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних , о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, дополнительный протокол к межамериканской конвенции о сборе доказательств за рубежом). На конференции в Монтевидео в 1989 г. были приняты четыре конвенции (об обязанности содержания лиц, о возвращении из других стран несовершеннолетних, о международных перевозках грузов автотранспортом).

На пятой конференции в 1994 г. в Мехико была принята межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция состоит из 30 статей, для которых характерен подход, значительно отличающийся от европейского, отраженного в Гаагских конвенциях 1955, 1978 и 1986 гг.

Для ряда развивающихся стран при отсутствии правового регулирования в ряде областей характерен интерес к проведению международной унификации как регионального, так и универсального характера. Так, в 1962 г. в Либревиле было подписано соглашение о создании Афро-Малагасийского ведомства промышленной собственности (ОАМПИ), предусматривающее единые нормы для охраны изобретений, регистрации товарных знаков и промышленных образцов. Это соглашение было пересмотрено и дополнено в 1977 г. В 1978 г. аналогичное соглашение было заключено группой других африканских государств, бывших английских колоний.

Афро-азиатский правовой консультативный комитет принял Типовое соглашение для двусторонних соглашений о правовой помощи и доказательствах.

Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

Внутреннее законодательство

1. Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство .

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ , выполнение международных договоров .

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы , о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника международного частного права, необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ (за исключением Азербайджана и Грузии), в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии, Эстонии, Словении и других стран, не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

Нормы в области международного частного права содержатся в новых гражданских кодексах Армении (1998 г.), Белоруссии (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизии (1998 г.), Узбекистана (1996 г.) и др.

2. Российская Федерация относится, таким образом, к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.

На какие наиболее важные акты внутреннего характера, действующие в России, следует обратить внимание?

К ним относятся:

• Конституция РФ (ст. ст. 8, 17, 34, 62, 67, 74, 75, 80 и др.);
• Гражданский кодекс РФ (ст. ст. 2, 5, 7 части первой ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 1995 г., разд. VI "Международное частное право" ГК РФ. Существенное значение для регулирования внешнеторговых сделок имеют положения разд. III Общей части обязательственного права части первой ГК РФ и положения об отдельных видах обязательств части второй ГК РФ);
• Земельный кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу 30 октября 2001 г.);
• Семейный кодекс РФ 1995 г. (разд. VII);
• Трудовой кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу с 1 февраля 2002 г.);
• Таможенный кодекс РФ 2003 г. (вступил в силу с 1 января 2004 г.);
• Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.;
• Воздушный кодекс РФ 1997 г.;
• Гражданский процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 февраля 2002 г.);
• Арбитражный процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 сентября 2002 г.);
• Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.;
• Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле ";
• Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже";
• Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";
• Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции";
• Федеральный закон от 27 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве ";
• Федеральный закон от 29 октября 1998 г. "О финансовой аренде (лизинге)";
• Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";
• Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";
• Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)";
• Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации";
• Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";
• Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (вступил в силу с 27 января 2003 г.).

Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).

За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным (И.В. Елисеев).

До вступления в действие части третьей ГК РФ соответствующие отношения являлись предметом регулирования Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые действовали в России.

В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась одна статья с двумя примечаниями, предметом регулирования которых была область международного частного права. Раздел VI части третьей нового ГК РФ включает 39 статей. В нем содержатся три главы: "Общие положения" (гл. 66), "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" (гл. 67), "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" (гл. 68). В комментариях к разделу (А.Л. Маковский, В.П. Звеков и др.) отмечалось, что в этом разделе впервые осуществлена всеобъемлющая кодификация норм в этой области. Введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена - правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц , индивидуальных предпринимателей , организаций, не являющихся юридическими лицами), особенности участия в частноправовых отношениях государства, опеку и попечительство , право собственности и другие вещные права , различные виды договоров , обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда , обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.

Нормы международного частного права содержатся и в ряде других законов: Законе о недрах от 21 февраля 1992 г. (в ред. от 8 февраля 1995 г.), Патентном законе от 23 сентября 1992 г. (с изм. и доп., в том числе и от 7 февраля 2003 г.), Законе о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г. (в ред. от 11 декабря 2002 г.), Законе об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г. (с доп. от 19 июня 1995 г. и от 20 июля 2004 г.), Законе "О вывозе и ввозе культурных ценностей" от 15 апреля 1993 г., Федеральном законе от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации", Федеральном законе от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (в ред. Закона от 25 мая 2000 г.) и других законодательных актах.

3. Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира (Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. Материалы этого уникального издания широко используются в настоящем издании учебника).

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.

В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

1. общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
2. определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
3. вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).

В другой группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.

Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по международному частному праву ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе.

Австрия. В Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право , право наследования, вещное право, право на нематериальные блага , обязательственное право, в том числе трудовой договор , неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права , установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.

Азербайджан. В Законе о международном частном праве 2000 г. содержатся коллизионные нормы. Закон состоит из следующих глав: общие положения, лица, сделки, вещное право, договорные обязательства, внедоговорные обязательства, право наследования. Нормы в области процессуального права закон не содержит.

Венгрия. Закон о международном частном праве был принят в 1979 г. В гл. I "Общие положения" этого Закона регулируются вопросы квалификации, обратной отсылки, установления содержания иностранного права, взаимности, публичного порядка. Глава II посвящена лицам (гражданам, государству как субъекту правоотношений , юридическим лицам); гл. III - праву интеллектуальной собственности ; гл. IV - праву собственности ; гл. V - обязательствам; гл. VI - наследованию; гл. VII - семейному праву; гл. VIII - трудовому праву; гл. IX - вопросам юрисдикции; гл. X - правилам процесса; гл. XI - признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.

Венесуэла. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся положения как общего (например, о применении норм международного публичного права), так и частного характера. В этом Законе значительное место занимают правила по вопросам международного гражданского процесса.

Грузия. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся наряду с материальными и коллизионными нормами также нормы международного гражданского процессуального права.

В этом Законе имеются следующие главы: гл. I - общие положения, гл. II - международная компетенция судов Грузии, гл. III - лица, гл. IV - сделки, гл. V - вещное право, гл. VI - обязательственное право, гл. VII - семейное право, гл. VIII - наследственное право , гл. IX - процессуальные нормы, гл. X - заключительные положения.

Китайская Народная Республика. 15 марта 1999 г. был принят Закон о хозяйственных договорах, который вступил в силу с 1 октября 1999 г. (одновременно прекратили свое действие Закон 1985 г. о международных хозяйственных договорах и ряд актов, регулирующих импорт технологии). Он подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами.

В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала , а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), о деликтных обязательствах (ст. 146), семейных отношениях (ст. 147), наследовании (ст. 149). Законодательное регулирование в КНР дополняется руководящими указаниями Верховного народного суда. В 1991 г. был принят Закон о гражданской процедуре (в нем содержатся положения о международном гражданском процессе).

Польша. Основным источником международного частного права является Закон о международном частном праве 1965 г., содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области международного частного права действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.

Республика Корея. В 1962 г. был принят Закон о коллизиях законов, а в 1991 г. - Закон о международном судебном содействии по гражданским делам.

Румыния. В Законе о международном частном праве 1992 г. содержится 183 статьи.

Словения. Действует Закон о международном частном праве и процессе 1999 г.

Турция. В Законе о международном частном праве и процессе 1982 г. 48 статей. Особое внимание в нем уделено вопросам брака и семьи , а также международного гражданского процесса. В 2004 г. подготовлен проект нового закона.

Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы международного частного права, они должны войти в закон о международном частном праве, проект которого подготовлен.

Чехословакия. Закон о международном частном и процессуальном праве 1963 г. подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии и Словакии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729 - 755 Торгового кодекса Чехии 1991 г. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР Кодекс международной торговли 1993 г. и Закон об арбитраже 1993 г. были отменены.

Швейцария. Закон о международном частном праве 1987 г. является наиболее подробным, состоит из 200 статей. Особенность структуры этого Закона заключается в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикцию, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого Закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Швейцарский Закон наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные главы посвящены статусу физических лиц , семейному праву, правам детей , опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности . Таким образом, в этом Законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

Эстония. В 2002 г. был принят Закон о международном частном праве, в котором наряду с общими положениями содержатся коллизионные и иные нормы о физических и юридических лицах, вещных правах, наследственном праве, обязательственном праве, внедоговорных отношениях, в том числе деликтные обязательства.

Особенностью Закона является включение в него специальных правил о трудовых договорах, договорах страхования , семейном праве. Положений в области международного гражданского процесса Закон не содержит.

Югославия. В Законе о разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г. шесть глав и 109 статей.

В первой главе (ст. ст. 1 - 13) даются общие положения, касающиеся сферы действия Закона, применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного права и т.п.), действительности сделок, исковой давности , определения применимого права в отношении лиц с множественным гражданством и лиц без гражданства. Вторая глава (ст. ст. 14 - 45) содержит коллизионные нормы о право- и дееспособности, опеке, признании лица умершим, праве собственности и других вещных правах, договорах, внедоговорной ответственности за причинение вреда, наследовании, заключении и расторжении брака, признании его недействительным, о личных и имущественных отношениях супругов и лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства и алиментировании, а также об усыновлении.

Третья глава (ст. ст. 46 - 85) посвящена компетенции судов и других органов страны по делам с иностранным элементом и положению иностранцев в процессе (процессуальная дееспособность, учет судом процесса по тому же делу, ведущегося за границей, обеспечение иностранцами уплаты судебных расходов). Четвертая глава (ст. ст. 86 - 101) посвящена признанию и исполнению иностранных судебных и арбитражных решений. Главы пятая (ст. ст. 102 - 106) и шестая (ст. ст. 107 - 109) содержат некоторые дополнительные и переходные положения. Этот Закон с небольшими изменениями был введен в действие в Хорватии Законом от 26 июня 1991 г. Он действует также в Сербии, Черногории.

Остановимся на состоянии законодательного регулирования в области международного частного права и в ряде других государств.

Во Вьетнаме основные положения международного частного права содержатся в ч. 7 Гражданского кодекса 1995 г., а также в Законе о браке и семье 1986 г., Торговом кодексе 1997 г. и других актах.

В действовавшем до 1986 г. в Германии Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) содержалась определенная система коллизионных норм (ст. ст. 7 - 31), однако в ней отсутствовали нормы по многим существенным вопросам (прежде всего в области обязательственного права). С 1 сентября 1986 г. в ФРГ вступил в силу Закон о новом регулировании в области международного частного права от 25 июля 1986 г. (Закон о международном частном праве), которым были заменены соответствующие статьи Вводного закона к ГГУ. Там имеются также нормы о подсудности в области семейного права. Одновременно в этот Закон были включены правила Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и проведен ряд других изменений. Тем самым установлена система коллизионных норм, предусматривающих применение права в отношении формы сделок , заключения и расторжения брака, прав детей, опеки и попечительства, наследственного права, обязательственного и трудового права, процессуальных вопросов. С 1 июня 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей . В соответствии с этим Законом во Вводный закон к ГГУ включены новые статьи (38 - 46). Законом от 27 июня 2000 г. во Вводный закон внесены отдельные добавления. Нормы международного процессуального права содержатся также в ГПК и в других законах.

Закон как источник международного частного права обычно имеет меньшее значение, чем судебная практика. Этим объясняется то обстоятельство, что отдельные нормы международного частного права во многих западных государствах содержатся в различных законодательных актах, однако эти положения малочисленны.

Во Франции в Гражданском кодексе 1804 г. (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области. Во Франции еще в 1959 г. был подготовлен первый проект закона по международному частному праву. В 1969 г. на его основании появился новый проект такого закона.

В Италии 31 мая 1995 г. принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права (вступил в силу 1 сентября 1995 г.). Статьи по вопросам действительности иностранных судебных решений и правовых актов вступили в силу с 1 января 1996 г.

На Кубе основные положения по вопросам применения права содержатся в Гражданском кодексе 1987 г. и Семейном кодексе 1975 г.

В Латвии было восстановлено действие Гражданского закона 1937 г., в котором содержится ряд коллизионных норм.

В Литве в 2001 г. был принят новый Гражданский кодекс, 52 статьи которого содержат коллизионные нормы. Правила в области международного гражданского процесса имеются в ГПК Литвы 2002 г.

В княжестве Лихтенштейн с 1 января 1997 г. вступили в силу два закона: Закон о международном частном праве и Закон об изменении регулирования о лицах и товариществах, в котором особый интерес представляют положения о переносе в Лихтенштейн из-за границы объединений и о правовом положении в Лихтенштейне иностранных обществ .

В Монголии соответствующие нормы имеются в Гражданском кодексе 2002 г. (разд. VI), Семейном кодексе 1999 г. Правила по вопросам международного частного права находятся в Трудовом кодексе 1999 г. и в ГПК Монголии 2002 г.

В Нидерландах в 1996 г. был принят закон о коллизионных нормах в области наследования.

В последние десятилетия в Великобритании в области международного частного права, где ранее безраздельно господствовали судебная практика, судебный прецедент , определенное место начинает занимать законодательство. Это объясняется рядом факторов, прежде всего усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь, в том числе и во внешнеэкономической сфере. Существенное значение имело вступление Великобритании в ЕЭС, что сделало необходимым издание ряда законодательных актов с целью имплементации конвенций Европейского сообщества в английское право.

За сравнительно непродолжительный период времени в Великобритании были приняты законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве и других юрисдикциях 1975 г., а также ряд законов, регулирующих морские, железнодорожные и автомобильные перевозки, и др. Особый интерес представляет Закон о государственном иммунитете 1978 г., принятый в соответствии с Европейской конвенцией о государственном иммунитете 1972 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о международном частном праве (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам.

В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов (см. об этом в § 4 настоящей главы).

Однако в отдельных штатах США приняты законы в этой области. Так, в штате Луизиана в 1991 г. был принят Закон о международном частном праве.

В провинции Квебек (Канада) с 1 января 1994 г. вступила в силу книга Х нового Гражданского кодекса, представляющая собой кодификацию положений международного частного права (включая международный гражданский процесс). В нем содержится почти 100 статей.

Не умаляя значения судебной и арбитражной практики как источника международного частного права, следует отметить тенденцию к созданию в этой области законодательных норм. Кодификационные работы в этой области ведутся наряду с Францией и в других государствах Запада (в Бельгии, Нидерландах).

Новые правила в области международного частного права, в основном относящиеся к брачным и семейным отношениям, приняты в Японии в 1989 г. (вступили в силу с 1 января 1990 г.). В Испании в главу "Нормы международного частного права" Гражданского кодекса в 1990, 1999 и 2000 гг. вносились изменения.

В ряде развивающихся стран (например, Сирии, Египте, Ираке, Алжире, Перу) коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах. Так, в Гражданском кодексе Алжира коллизионные нормы имеются в ст. ст. 9 - 24 (применение права при определении вопросов личного статуса лица, в области права собственности и обязательств, применение закона страны гражданства мужа в случаях расторжения смешанных браков и др.). Коллизионные нормы Гражданского кодекса Египта 1948 г. оказали влияние на законодательство ряда стран. Коллизионные нормы включены в ст. ст. 2046 - 2111 Гражданского кодекса Перу 1984 г.

Наряду с коллизионными нормами в гражданских кодексах развивающихся стран содержатся правила, направленные на освобождение экономики этих стран от влияния иностранного капитала (правила о правовом положении иностранных компаний). В Индии значительное место в качестве источника международного частного права сохраняется за судебной практикой.

В большинстве африканских государств в целях правового регулирования иностранных капиталовложений приняты специальные инвестиционные законы и кодексы. В инвестиционных кодексах определяются правовое положение смешанных предприятий, правила национализации частной иностранной собственности, перевода прибылей , положения об арбитраже и т.д. Большое значение имеют принятые в ряде латиноамериканских государств (Мексике, странах Андской группы) специальные законы о приобретении иностранной технологии.

Судебные прецеденты и судебная практика

1. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда , обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. Наиболее известная частная кодификация такого рода в Великобритании содержится в неоднократно переиздававшемся курсе Дайси по коллизионному праву, а в США - в составленном в 1934 г. Американским институтом права первом "Своде законов о конфликте законов" на основе трехтомного курса Биля и во втором "Своде законов о конфликте законов", вышедшем в 1971 г.

Если ранее поиски подлежащих применению прецедентов в этих странах требовали большой затраты времени и средств, то в условиях применения современных технических средств ситуация изменилась коренным образом. Как уже отмечалось, участие Великобритании в Европейском экономическом сообществе (затем в ЕС) привело к увеличению роли законодательства как источника международного частного права, поскольку потребовалось принять ряд законодательных актов для имплементации конвенций сообщества, а затем регламентов и директив ЕС в английское право.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

Несомненно, что для признания судебной практики , особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

2. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права , и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Так, в 1999 г. было принято Постановление по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". Ряд положений этого Закона суд признал не соответствующими Конституции , в частности, он ограничил круг культурных ценностей, подпадающих под действие Закона, установил, что за собственниками таких ценностей должно быть признано "право истребовать их в порядке обычной процедуры по основаниям, установленным гражданским и международным частным правом". Годом ранее, в 1998 г. Конституционный Суд принял Постановление по вопросам выплаты пенсий гражданам , выехавшим в другие страны.

Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (см. гл. 19).

Обычай

В международном праве , иногда именуемом как международное публичное право , под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах , либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов , но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке " (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным . Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом , стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".

МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу N 373/1994: "Поскольку в соответствии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что означает "перевозка оплачена до..."), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы".

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права , подлежащего применению к спорному правоотношению , а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами , к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве , в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права . Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН , и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах , так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай , во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

1. Общая характеристика источников МЧП .

В отличие от других отраслей права, источники МЧП характеризуются двойственным характером. С одной стороны, это национальные источники, т.е. те коллизионные нормы, которые закреплены в национальном законодательстве. С другой стороны, это международные источники, т.е. те коллизионные и материальноправовые нормы, которые закреплены в международных договорах и обычаях.

Поскольку у каждого государства своё внутреннее право и свои внутренние источники права, то можно заключить, что у каждого государства своё МЧП.

В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП». В странах англо-американского права основным источником МЧП является судебный прецедент. Совокупность судебных прецедентов. В которых судьи разрешали вопрос о применимом праве и о выборе юрисдикции и составляет коллизионное право соответствующей страны. В странах англо-американского права также принимаются отдельные законы, в том числе по вопросам МЧП, но эти законы носят фрагментарный характер, бессистемный и характеризуются казуистичностью, т.е. не содержат абстрактных правовых норм, а посвящены регулированию конкретных ситуаций, по которым либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, противоречащих друг другу.

Международные источники МЧП .

Международный договор .

Только у РФ имеется около 25 – 30 тысяч МД. Не меньшее число договоров заключено и другими государствами. Но лишь малая их часть относится к МЧП: лишь те договоры, которые содержат коллизионные нормы, либо материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с участием иностранных физических и юридических лиц. Это может быть меньше 0,5% от всех МД.

Поэтому все МД можно разделить на 2 вида:

Те, которые содержат коллизионные нормы, например Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий, возникающих между национальными законами в отношении переводных и простых векселей 1930г . В практике России особое распространение получили договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые содержат коллизионные нормы.

Договоры, которые содержат материальноправовые нормы. В основном они направлены на регулирование отдельных видов обязательств. Наиболее часто используются на практике:

• Венская конвенция 1970г. О договорах международной купли-продажи товаров , около 70 государств – участников, в т.ч. и Россия. Конвенция является универсальным договором, хотя в ней и не участвует более ста государств, потому что в ней участвуют континентальные европейские страны, страны англо-американского права за исключением Великобритании, страны Южной Америки, ведущие африканские государства.

  Конвенция о международных перевозках грузов по дорогам 1956г. Участвуют практически все европейские страны, она регулирует автомобильные перевозки.

  Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924г. В редакции протокола 1968г. Участвуют более 70 государств, в том числе европейские страны, Англия, США, Россия…

  Варшавская конвенция об унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В редакции протокола 1955г. До 2003г. В ней участвовало 127 государств, т.е. это уже действительно универсальный документ. Однако в 2003г. Вступила в силу новая Монреальская конвенцияоб унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В ней участвуют уже 72 государства, в т.ч. все государства Европейского Союза, США. Россия пока изучает вопрос о присоединении к ней. Правило же соотношения новых и старых конвенций выглядит следующим образом. Новая конвенция действует лишь во взаимоотношениях между её участниками и заменяет старую. Те государства, которые участвуют в старой, но не участвуют в новой конвенции, их отношения продолжают регулироваться старой конвенцией. Например, перевозка из России в США и из США в Россию пока регулируется Конвенцией 1929г. Перевозка из США в страны ЕС регулируется новой конвенцией. Т.е.для действия новой конвенции она должна быть принята обоими государствами – участниками соответствующих отношений.

  Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)1950г. В редакции 1997г. Регулирует железнодорожные перевозки в рамках СНГ, Прибалтики, некоторых Азиатских стран – Китай, КНДР, Вьетнам. В СМГС не участвуют страны Западной Европы, а бывшие государства соц.лагеря денонсировали СМГС. В рамках государств Евросоюза железнодорожные перевозки регулируются в основномБернской Конвенцией 1890г. О международных железнодорожных перевозках , в редакции соглашения 1980г. Российская империя внесла большой вклад в разработку Бернской конвенции и была одной из первых её участниц, но после революции 1917г. Россию прекратили приглашать на международные конференции по осуществлению этой конвенции и Россия фактически прекратила своё в ней участие. Примерно с этого же времени в России начали активно строить железные дороги, размер колеи которых на 10 см шире чем Европейских, отсюда возникла техническая невозможность перевозки грузов в прямом сообщении из России в страны Западной Европы и т.д. Используются либо раздвижные колёсные пары либо перегрузка.

  Женевская конвенция, устанавливающая единообразный вексельный закон 1930г. В ней участвуют все европейские государства, примерно половина государств Южной Америки. В результате принятия этой Конвенции во всех государствах – участниках действует практически единый тип векселя, поскольку во всех государствах действует единое вексельное законодательство. К ней не присоединились государства англо-американского права, там продолжает применяться свой собственный тип векселя, основанный на английском законе 1882г.

  Поскольку к разделу МЧП относится международный гражданский процесс, то для России имеют значение те конвенции, которые регулируют процессуальные отношения. Конвенция 1954г. О международном гражданском процессе. Договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам , которые содержат разделы, касающиеся юрисдикции, исполнения иностранных судебных решений и поручений.Европейская конвенция 1961г. О внешнеторговом арбитраже .Нью-йоркская конвенция 1958г. О признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней участвует 133 государства. Благодаря ей коммерсанты всего мира предпочитают разрешать свои споры в международном коммерческом арбитраже (МКА), а не в государственном суде, поскольку решения МКА исполняются в 133 государствах, а решения государственного суда, как правило, не признаются и не исполняются за границей, если между государствами не заключён соответствующий международный договор.

Международные торговые обычаи .

Для международного торгового обычая характерны следующие признаки:

1) это правило поведения, которое сложилось в практике взаимоотношений между коммерсантами различных стран,

2) это правило поведения существует в устной форме (однако многие неправительственные организации записывают торговые обычаи в их специальные сборники, чтобы исключить споры сторон относительно содержания того или иного обычая).

3) это правило, которое широко известно в деловых кругах, соблюдается коммерсантами постоянно и единообразно. В области внешней торговли и международном коммерческом обороте обычаи имеют гораздо большую распространённость и влияние, чем во внутреннем гражданском обороте.

Среди тех организаций, которые собирают и обобщают обычаи и переписывают их в сборники особую активность проявляет Международная Торговая палата. Это неправительственная организация, участниками которой являются национальные торгово-промышленные палаты, а также тысячи различных фирм, предприятий и организаций (у нас – ВнешторгБанк, Газпром…).

Особой популярностью пользуются следующие акты МТП:

Международные акты о толковании торговых терминов (Инкотермз). В настоящее время действует редакция «Инкотермз – 2000». Инкотермз содержит торговые термины, которые активно используются коммерсантами при заключении договоров международной купли-продажи товаров (поставки). Инкотермз регулирует обязательства продавца и покупателя в отношении следующих вопросов:

• Место и момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке

  Момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара с продавца на покупателя

  Распределение обязанностей сторон по заключению договоров перевозки и страхования, в том числе оплате услуг перевозчиков и страховщиков

  Распределение обязанностей сторон по уплате экспортных и импортных таможенных пошлин, а также получении экспортных и импортных разрешений

  Другие обязанности сторон относительно упаковки, маркировки, передачи документации, обмена информации и т.д.

Сам по себе Инкотермз как документ юридической силы не имеет, это не международный договор и к нему не обязательно присоединяться. МТП зафиксировала торговые термины в Инкотермз, рекомендуя сторонам внешнеэкономических сделок во избежание споров ссылаться не только на торговый термин, но и на то, что его толкование должно производиться в соответствии с Инкотермз – 2000. в случае, когда стороны используют в контракте торговый термин и ссылаются на Инкотермз, они фактически инкорпорируют Инкотермз в свои договорные условия.

Ряд государств приписывают своим предпринимателям обязательно использовать Инкотермз (Ирак, Испания, Украина, Австрия). В России Постановлением Торгово-промышленной палаты №117 2001г. Инкотермз официально признан обычаем делового оборота. Отсюда даже если стороны ссылаются на торговые термины, но не указывают, что их толкование должно проводиться в соответствии с Инкотермз, российский суд или арбитраж всё равно будет его применять.

Унифицированные правила и обычаи для документальных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993г. (публикация МТП №500).

Унифицированные правила для расчётов посредством инкассо (редакция 1995г., публикация МТП №522).

Эти 2 правила используются банками всего мира при осуществлении международных расчётов по аккредитиву и инкассо. По своей юридической природе унифицированные правила тождественны Инкотермз, они также применяются по общему правилу только в случаях, когда клиент банка и сам банк договорились о применении к расчётам унифицированных правил и включили в договор соответствующую оговорку. Однако на практике унифицированные правила применяются практически в 100% случаев, при чём без каких-то изменений, поскольку все банковские документы по расчётам автоматически содержат ссылку на эти правила. Кроме того, передача данных между банками осуществляется в электронной форме и все электронные формы документов построены на основе унифицированных правил и содержат на них ссылку.

Таким образом, Инкотермз и унифицированные правила не являются обязательными документами, но играют в международной торговле большей значимостью, чем многие международные конвенции.

В 1994г. Международный Институт по Унификации частного права (Унидруа) разработал принципы международных коммерческих контрактов, которые, согласно преамбуле, применяются в следующих случаях:

• Когда стороны договора сослались на эти принципы,

  Когда необходимо истолковать какое-либо положение международной конвенции, относительно которого у сторон возникли разногласия.

После десяти лет применения принципов уже сложилась тенденция рассматривать их как обычаи в сфере международных контрактов. Поэтому очень часто суды и арбитражи ссылаются на принципы даже в случае, когда контракт эти принципы не упоминает.

Источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права.

Все источники МЧП можно разделить на международные (договор, обычай, решение межд. организаций) и внутригосударственные (закон, обычай, прецедент).

Для МЧП характерны следующие основные источники:

• · Международные договоры
• · Внутреннее законодательство
• · Судебная и арбитражная практика
• · Обычаи

По российскому законодательству право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ и других законов, в также обычаев, признаваемых в РФ.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливается законом о международном коммерческом арбитраже.

Основная особенность источников МЧП - двойственный характер (с одной стороны источники МЧП - международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебной практики отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания).

1. Международные договоры - результат согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Международные соглашения в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в совместимость со своими международными обязательствами. Но речь идет не обо всех международных договорах, а только о тех, которые направлены на регулирование отношений вот этого невластного характера. (1883 - Гаагская конференция по МЧП, 1955 - Гаагская конференция из регулярно созываемой превратилась в международную организацию. 1928 - УНИДРУА (межд. институт по унификации частного права), занимается международной торговлей, 1964 - дипломатическая конференция, предложено 2 конвенции - «о заключении договоров купли-продажи товаров» и «о купле-продаже товаров», 1980 - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция), ВОИС - всемирная организация интеллектуальной собственности). Или, скажем, Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений - тоже многосторонний договор, который регулирует отношения частноправовые. Или, скажем, есть региональные договоры, регулирующие частноправовые отношения, скажем, Евразийская патентная конвенция, которая направлена на регулирование частноправовых отношений, создала единый евразийский патент. Есть, например, конвенция, которая касается получения алиментов за границей - тоже многосторонняя конвенция.

Международные договоры: межгосударственные, межправительственные, межведомственные.

Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем прямой инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или путем издания отдельных внутригосударственных норм на его основе.

2. Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и правила рассматривают в качестве источников МЧП.

Международные обычаи в международных отношениях - это очень широко используемый источник. Он широко используемый потому, что, во-первых, есть система общего права, в которой и прецедент действует, и обычная норма широко используется, и так называемое право справедливости, которое основано на определенных обычаях. В морском праве существует очень много обычаев. По сути дела, и внутри государства есть нормы, которые представляют собой международные обычаи, хотя они зафиксированы внутри государства.

3. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющий руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Характерен для ряда государств, для которых прецедент - основной источник права (GB, частично США). В GB - система судебных прецедентов, В РФ - законы. При определении права, подлежащего применению, толкование понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное прав (ст. 1127 ГК РФ)

Яркий пример - это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались вещных прав, которые касались права собственности, например, перехода права собственности. Этих решений набралось уже достаточно много. Кстати говоря, они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов вы на сегодняшний день можете прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по правам человека в акте ратификации мы четко указали, что мы признаем для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека.

4. акты международных организаций. При этом речь идет об актах как международных межгосударственных организаций, так и об актах международных неправительственных организаций. В качестве таких актов международных межгосударственных организаций я могу назвать такие, как Согласительный регламент Юнситрал, действующий в области гражданского процесса, представляет собой акт международной организации Юнситрал. Это комиссия по праву торговли ООН.

В качестве примера акта неправительственной организации, которые тоже действуют в области МЧП, могу назвать такой акт, который вам всем, наверное, известен, это Инкотермс. Он действует сейчас в редакции 2000 года. Инкотермс был принят Международной торговой палатой.

К таким актам относят унифицированные правила по документарному аккредитиву, унифицированные правила по инкассо. Это акты международной неправительственной организации.

• 5. внутреннее законодательство. Сюда входят все императивные нормы внутреннего законодательства и всегда используются нормы, которые непосредственно рассчитаны на регулирование международных отношений в том случае, если в них одной стороной будет являться российское юридическое лицо или российский гражданин. Таких актов у нас достаточно много. По сути дела это почти всё таможенное законодательство, то есть административные вопросы решаются. Таможня только и занимается вопросами экспорта и импорта, перемещения товаров через таможенную границу, через таможенную территорию РФ.
• 6. Внутренний обычай может быть источником МЧП. В качестве примера можно привести обычаи морских торговых портов. У каждого порта имеются свои обычаи. Очень часто действуют банковские обычаи, потому что, вы знаете, банковское право не кодифицировано. Международного банковского права, по большому счету, вообще не существует, каких-то норм международного права, которые бы касались банковской сферы и регулирования банковской деятельности практически нет, за исключением сферы расчетов, которые имеются, и на этом всё заканчивается. Иногда кредитные соглашения заключаются, а в основном там действует внутренний обычай. Более того, специалисты считают, что очень часто каждый банк имеет свои собственные правила, и в эту сферу никто не вторгается: у них такие обычаи и этими обычаями они руководствуются.

Коллизионная норма и ее строение

Коллизионная норма - норма, определяющая право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению.

Коллизионная норма - норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающим вопрос по существу (i.e. п.1, ст. 1224 ГК РФ).

Значение коллизионных норм заключается в определении права, которое должно быть применено к отношениям, возникающих в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких государств и необходимо разрешить возможную коллизию.

Коллизионные нормы МЧП разрешают эту коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определенной страны.

Согласно традиционным представлениям коллизионные нормы включают 2 основных элемента:

• · Гипотезу (объем ) - указание на те отношения, к которым должна применяться коллизионная норма.
• · Диспозицию (привязка ) - указание, на подлежащее применению право (международное, своей страны или иного государства).

Из сути коллизионной нормы вытекает отсутствие в ней санкции, которая должна содержаться в тех материальных нормах, к которым отсылает коллизионная.

Можно выделить 5 видов коллизионных норм :

• 1. национально-правовые и международно-правовые, направленные на достижение международной унификации.
• 2. диспозитивные, императивные и относительно-императивные.
• 3. односторонние и двусторонние.
• 4. основные(генеральные) и дополнительные(субсидиарные).
• 5. нормы, содержащие отсылку не к праву какой-либо определенной страны, а положениям соответствующего международного договора, устанавливающего унифицированную коллизионную привязку по конкретному вопросу.

Виды коллизионных привязок:

• · Закон гражданства лица (lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii).
• · Личный закон юридического лица (lex societatis).
• · Закон места нахождения вещи (lex rei sitae).
• · Закон места совершения акта (lex loci actus).
• · Закон места заключения договора (lex loci contractus) и закон места исполнения договора (lex loci solutionis).
• · Закон страны места выполнения работы (lex loci laboris).
• · Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi).
• · Закон места заключения брака (lex loci celebrationis).
• · Закон флага (lex flagi).
• · Закон, регулирующий существо отношений (lex causae).
• · Закон суда, рассматривающего спор (lex fori).
• · другие формулы привязок…

Основная функция коллизионных норм - Максимально облегчить отношения с иностранным элементом. Коллизионная норма должна быть построена таким образом, чтобы тот порядок к которому она отсылает был максимально близок к проблеме. Коллизионная норма должна быть в совокупности с той нормой, к которой она отсылает (регулируют они только вместе).

Коллизионная норма может:

• · отсылать к праву собственного государства (где она была создана).
• · отсылать право решения вопроса к международному договору.
• · содержаться как в законах, так и в международных договорах.

Обход закона в МЧП.

Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства.

В рамках традиционного коллизионного метода регулирования под этим понятием обычно понимается намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого. При этом такой национальный закон, применения которого добиваются, является в каком-либо отношении более благоприятным для заинтересованного лица, чем тот, применения которого это лицо путем создания коллизионной привязки стремится избежать. Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.

Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет.

Пример: возможность расторжения брака по законодательству другой(второй) страны, если в первой стране отсутствует такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства

Обратная отсылка - ситуация, когда право одного государства отсылает решение вопроса к другому государству, а то его отсылает обратно. Знаменитый принцип Форго о французском наследовательном законодательстве. правовой международный гражданский

Принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что упрощает их работу по упрощению споров. Отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку к материально-правовым нормам.

В России любое указание на право или систему права какого-либо государства должно рассматриваться как отсылающее к материальному праву, а не к его коллизионным нормам. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки было в России законодательно закреплено в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. По этому закону третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Оговорка о публичном порядке

Действие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью, некоторые ученые утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона. В РФ осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с т.з. нашего правосознания.

Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства от правовой, полит. или экон. Системы РФ. На практике судебные и административные органы РФ стараются не прибегать к этой оговорке.

Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в практике РФ не имели места, хотя возможность предусмотрена в законодательстве. Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам МЧП и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.

В современном МЧП широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм.

Международное частное право (МЧП) - единая система, звеньями которой являются нормы внутреннего законодательства того или иного государства, соглашения и обычаи международного значения, призванные регулировать гражданские, правовые, трудовые и другие частные отношения, в которых имеет место иностранный элемент. При этом стороной частных правоотношений могут быть как юридические, так и физические лица. Что лежит в основе, и как же регулируются такие связи?

Источники МЧП: понятие и виды

В юридической науке представляют собой формы выражения и закрепления международных правовых норм, которым свойственна специфичность. Стоит отметить, что показатели удельного веса того или иного источника МЧП в различных странах неодинаковы.

Стоит отметить, что в одном и том же государстве могут применяться нормы, взятые из разных источников. Здесь все зависит от вида правовых отношений.

Классификация источников международного права

В зависимости от формального значения:

• Материальные источники МЧП заключаются в особенностях жизни общества, которым свойственен материальный признак. Таковыми выступают объективные потребности развития общественности, условия бытовой жизни, экономическая составляющая и так далее.
• Формальные источники представляют собой разностороннее отражение норм права.

В зависимости от выбранного инструмента по урегулированию споров виды источников МЧП делятся на:

• Основные. К таковым относятся соглашения международного значения, обычаи международно-правового характера.
• Вспомогательные. Включают документы различного характера (декларации, заявления, резолюции, провозглашения и другие), которые подписываются членами организаций международного масштаба, решения судебных органов, высказывания специалистов премиум-класса в сфере международных правовых отношений. Последние именуются как доктрины.

Общие принципы и нормы международного права

Формулировке «общие принципы» свойственен неоднозначный характер. Одни известные деятели науки утверждают, что к общим принципам относятся постулаты юридической направленности традиционного типа, которые известны еще римскому праву. Наглядным примером выступают утверждения относительно того, что закон не обладает обратной силой, специфическому закону свойственны преимущества перед общим законоположением, соглашения должны исполняться и так далее. Другие ученые отождествляют общие нормы с основополагающими принципами МП.

Международные соглашения

Международное соглашение - договоренность двух и более государств между собой, заключаемая в письменной форме и подвергаемая регулированию со стороны международного права.

Характера представляет собой правовой акт специального образца, в котором зафиксированы права, требования и обязанности основных по отношению друг к другу. Миссия такого договора - регулирование отношений, возникающих между субъектами МЧП, и обеспечение (как в добровольном, так и в принудительном порядке в случае неисполнения некоторых пунктов).

Международный договор - это основной источник МЧП. Называться соглашение может как угодно, начиная от привычных «договор», «контракт» и заканчивая «конвенцией», «трактатом» и т. д. Какое именно наименование подходит для международного соглашения, определяют его стороны, ориентируясь исключительно на личные предпочтения.

Особенность международного соглашения

Особенности источников МЧП рассматриваемого вида состоят в их юридической обязанности, которая не теряет свою силу, какую бы форму соглашения участники не выбрали и как бы ее не назвали. Уклонение от исполнения положений договора влечет соответствующую ответственность.

Формы договора

Какие формы представляют источники МЧП? Понятие и виды мы рассмотрим ниже. Итак, соглашения между участниками межгосударственных отношений могут заключаться в письменной и устной формах. Последняя применяется в крайне редких случаях, а на территории Российской Федерации, можно сказать, не практикуется и вовсе. Договоры в устной форме называют еще джентльменскими. Международными соглашениями они не являются, более того, юридического характера не подразумевают, поскольку представляют собой свод моральных обязательств.

В Российском государстве практикуется составление международных договоров исключительно в письменной форме.

Классификация

Международные соглашения имеют несколько классификационных признаков.

В зависимости от объекта регулирования источники МЧП делятся на:

• экономические;
• политические;
• военные;
• другие.

В зависимости от количества сторон источники МЧП бывают:

• двусторонние;
• многосторонние.

В зависимости от срока действия:

• срочные (подписываются на определенный промежуток времени);
• бессрочные.

В зависимости от имеющегося варианта присоединения в качестве участника источники МЧП подразделяются на:

• открытые (договоры, стать стороной которых имеет возможность третье государство);
• закрытые (соглашения, участники которых должны соответствовать предписанным требованиям и критериям).

• классического типа (состоят из преамбулы, кульминационной и заключительной частей).
• упрощенные (договора, которые заключаются посредством обмена нотами и другими всевозможными договоренностями, фиксируемыми в соответствующих актах).

Внутригосударственные источники МЧП: законодательная база

Закон превыше всего! В подавляющем большинстве стран к нормам межгосударственного частного права относят российское Как источник МЧП оно включает которые выступают в качестве ключа решения вопросов, требующих законодательного урегулирования.

Не являются исключением и вопросы, касающиеся рассматриваемой правовой сферы. При подписании того или иного специального закона в области частного права осуществляется его кодификация. Широкое разнообразие создающихся нормативных бумаг говорит о том, что механизм процесса кодирования характеризуется различными подходами.

На территории России единая система кодификации норм МЧП национального уровня отсутствует. Национальные Источники МЧП в РФ содержат положения о частном праве в комплексных, отраслевых, специфических нормативно-правовых бумагах, которые могут относиться к какому-либо уровню и иметь любое происхождение. Главенствующая роль принадлежит Конституции Российской Федерации, действующей с 1993 года. В ней четко определена структуризация категории «публичный порядок страны». Кроме того, Конституция - ключевой инструмент при установлении общих пределов действия законодательных норм иностранного происхождения и подзаконных актов на территории России.

Российское национальное законодательство, как источник МЧП, содержит множество нормативных документов, которые предписывают нормы МЧП коллизионного типа. Самый важный из них - Гражданский Кодекс Российской Федерации. Принятие его отдельных частей датируется 1994, 1996 и 2001 годами соответственно.

Внушительную численность коллизионных стандартов включает и Семейный Кодекс России, действующий с конца 1995 года. Международно-правовые источники МЧП включают и этот документ.

Международное частное право в России также регулируется законами и подзаконными актами, которые устанавливают правила процедуры осуществления внешней экономической или инвестиционной деятельности, где имеет место иностранное участие. Обычно рассматриваемые источники МЧП характеризуются комплексностью, а в их содержании определены поведенческие нормы, свойственные той или иной правовой отрасли - административной, финансовой, таможенной, трудовой, гражданской и так далее.

Здесь стоит отметить такие законы:

• «Об иностранных инвестиционных потоках в России», принятый 9 июля 1999 г.
• «Об инвестиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных вложений», действующий от 25 февраля 1999 года.
• «О торговых промышленных палатах РФ» от 1993 г.
• «О госрегулировании внешней торговой деятельности» от 1995 года.
• «О процедуре лизинга» от 1998 г.
• «О мерах, направленных на защиту при осуществлении внешних товарных продаж» от 1998 года.
• «О контроле экспорта» от 1999 г.

Источники МЧП, входящие в список основных актов подзаконного типа в данной области, содержат также Президентские Указы Российской Федерации:

• «О либерализации внешней экономической деятельности в границах РСФСР» от 1991 года.
• «О модернизации работы с иностранными инвестиционными потоками» от 1993 г.
• «О деятельности банковских заведений иностранного происхождения и банков совместного типа с участием нерезидентских средств на территории РФ» от 1993 г.
• «О привлечении и эксплуатации рабочей силы иностранного происхождения» от 1993 года.
• «О вспомогательных мерах привлечения иностранных инвестиционных потоков в материальной сфере» от 1995 г.
• «Об основополагающих принципах осуществления внешней торговой деятельности России» от 1995 года.
• «О регулировании внешних торговых бартерных операций в рамках государства» от 1996 г.

Международный обычай

Виды источников МЧП содержат и обычаи международного масштаба. Чтобы конкретно взятое правило получило статус международного обычая, оно должно соответствовать нескольким условиям:

• продолжительность имеющегося повторения;
• активизация в идентичной обстановке;
• наличие одобрения непосредственно самих субъектов МЧП.

Обычай - это норма, сложившаяся относительно давно, применение которой характеризуется систематичностью. Однако она нигде не фиксируется. В этом и состоит главное отличие международного обычая от закона.

Особенность

Очень схожи с обыкновенными. Основное различие состоит в наличии или отсутствии силы юридического характера.

Нормативные положения международного уровня и обычаи национального масштаба будут обязательны только для тех субъектов МЧП, в государстве которых они признаны.

Обычаи МЧП в РФ бывают международно-правовые и торговые. Последние находят свое активное применение в странах, где осуществляется межгосударственная торговля, в частности мореплавательная.

Признаки

Обычай может быть определен по следующим признакам:

• общее признание;
• однообразность в применении;
• признание обязательным правилом с юридической точки зрения.

Обычай и обыкновение

Данные понятия сходны и пересекаются друг с другом. Обычай - поведенческая норма, которая носит обязательный характер, в то время как обыкновение необязательно в применении. Его несоблюдение не грозит субъекту МЧП международно-правовой ответственностью. Но обычные и непринужденные обыкновения могут легко превратиться в международные источники МЧП (обычаи), если это правило признают как международно-правовую норму. Определить абсолютно точно, когда обыкновение становится обычаем, невозможно.

Международный обычай и международный договор

Связь этих двух источников МЧП заключается в следующем:

• В большинстве случаев международный обычай прописывается на договорной основе, то есть подтверждается в соглашении, которое заключили государства.
• Международное соглашение может стать международным обычаем.
• Обычай может выступать в качестве дополнения к межгосударственному договору и вносить в него соответствующие изменения и поправки относительно применения тех или иных положений.

Судебные прецеденты

Следующим источником МЧП является судебный прецедент.

Прецедентное право - это система, в основе которой лежат нормы, сформулированные в постановлениях судебных органов. На сегодня эта правовая отрасль получила наибольшую популярность в тех государствах, которые ранее входили в Британскую империю. Среди них Канада, Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия.

В историческом аспекте прецедентное право - объединение общего и справедливого права, которое практиковалось в Англии около 650 лет назад. Судебным органам была свойственна гибкость и некое творчество в используемых подходах к оцениванию обстоятельств делопроизводства по факту. Судам общего права же был характерен более консервативный и традиционный подход к процедуре урегулирования конфликтов и вынесения постановлений. Именно последнее и составляет основу современного прецедентного права.

Чтобы «включиться» и начать понимать суть права судебных прецедентов, нужно выяснить содержание трех категорий, которые в англо-саксонской системе идентифицируются терминологией латинского происхождения и раскрывают понятие источников МЧП: stare decisis, ratio decidenti и dictum.

• Stare decisis. При дословном переводе означает «придерживаться решения». Это принцип, в котором подчеркивается значимость решения, вынесенного судебным органом, и его обязательность в исполнении. При этом абсолютно идентичный вердикт выносился и при последующих разрешениях аналогичных дел.
• Ratio decidenti. Органы, действующие по прецедентному праву, учитывают решение суда не полностью, а лишь частично. А если быть конкретнее, то только ту часть, в которой определены основополагающие правовые положения, исходя из содержания которых и был вынесен сам вердикт.
• Dictum. Представляют собой малозначимые заявления, записи, замечания, ремарки, которые повлияли на судебное постановление косвенно, поскольку не создали его правовой основы.

Самостоятельно определить, какая из вышеперечисленных составляющих содержится в конкретном судебном решении, затруднительно.

В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные законы, подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения.

Если обобщить все мнения, которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП , то в их перечень следовало бы включить:

внутреннее законодательство государств;

международные договоры;

судебные прецеденты;

международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота;

правовую доктрину;

право, творимое самими участниками общественных отношений.

Однако, на наш взгляд, не все категории из числа перечисленных выше действительно можно отнести к числу источников международного частного права. Поэтому, не вдаваясь в подробности характеристики их содержания, остановимся предварительно на анализе сущностной основы и способности указанных образований непосредственно регулировать правовыми средствами невластные отношения в международной сфере.

Характер содержания международного частного права как полисистемного комплекса, объединяющего в себе нормы национальных правовых систем и международных договоров публичного права, предопределяет двойственность его источников. Ими, прежде всего, являются акты внутреннего законодательства государств и международные дог воры, а также национальные и международно-правовые обычаи, которые практически повсеместно признаются основными источниками, права в своих правовых системе.

Вместе с тем нельзя не отметить довольно широкое распространение в нашей стране точки зрения о том, международные договоры и обычаи не являются источниками МЧП, так как само международное частное право– это не более чем «элемент системы национального права», источниками которого могут выступать толы национальные нормативные юридические документы: законы и подзаконные акты.

В то же время международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источников норм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или даже одной страны, в тех случаях, когда их действие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством.(см. далее)

В тех случаях, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могут быть физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых само исполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть договоры, являющиеся источниками МЧП.

Несамоисполнимый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именно о таких внутренних актах шла речь в приведенных выше статьях ГК РФ и Закона о международных договорах. Необходимость их принятия объясняется тем, что несамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер и определяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государства устанавливают права и обязанности субъектов национального права. Такие соглашения обычно принимаются в целях достижения определенного урегулирования отношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека) и не предназначены для регулирования отношений типа МНН.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с актами национального законодательства отдельных государств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственно регулировать международные немежгосударственные невластные отношения. Поэтому они должны восприниматься и использоваться в этом качестве всеми физическими, юридическими лицами, государственными и общественными органами и организациями.

Необходимо также отметить, что законодательством Российской Федерации установлен принцип приоритетного применения положений международных договоров. Это означает, что в случае если международным договором нашей страны установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Данный факт лишний подчеркивает необходимость тщательного изучения и анализа «международной составляющей» МЧП в процессе осуществления любого вида деятельности, выходящего рамки границ одного государства.

В странах общего (англосаксонского) права, к числу которых можно отнести Великобританию, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие rocударства, в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами и национальным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Под ними в теории права обычно понимал решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В таких странах, как Великобритания и США, судебные прецеденты играют даже более существенную роль, чем акты писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены. В тоже время, судебная практика в странах континентальной системы играет существенную роль в вопросах уяснения содержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе их реализации.

Некоторые авторы к числу источников МЧП относят также правовую доктрину – научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом иных-юристов. Сторонники этой точки зрения утверждают, что в сфере международного частного права значительно чаще, чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права. Данный процесс практически всегда происходит на основе и в рамках концепции и схем, разрабатываемых не на законодательном, а на доктринальном уровне. Все это, по их мнению, предопределяет безусловную практическую значимость соответствующих теоретических конструкций в МЧП.

Нет никаких оснований для определения в качестве источника МЧП и так называемого права , творимого участниками правоотношений. Речь в данном случае идет преимущественно о правилах поведения, разрабатываемых субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения между ними и закрепляемых в соответствующих контракта. Такие соглашения, дополняя положения нормативных правовых актов, более детально определяют содержание прав и обязанностей сторон сделки, процедуру их реализации, форму и порядок осуществления расчетов между контрагентами, виды и объем их ответственности и т. д.

Изложенное выше позволяет отнести к числу источников международного частного права внутреннее законодательство государств, международные договоры, судебные прецеденты (для стран англосаксонской системы права), а также внутригосударственные и международно-правовые обычаи.

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многих факторов, в числе важнейших из которых следует выделить исторические традиции развития правовых институтов и правовой культуры, а также национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельности той или иной страны. Справедливость такого утверждения нетрудно проследить при более детальном анализе классификации, основных разновидностей и содержания отдельных видов источников международного частного права.

2.2. Внутреннее законодательство государств

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.

Значительное количество норм, относящихся к международному частному праву, содержатся в законах и подзаконных актах Российской Федерации, регламентирующих процедуру осуществления внешнеэкономической и инвестиционной деятельности с иностранным участием. Как правило, эти акты носят комплексный характер и содержат правила поведения, относящиеся к различным отраслям права – административному, финансовому, таможенному, трудовому, гражданскому и др. В числе наиболее важных из них следует назвать Законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г., Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г; «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.; «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 декабря 1995 г.; «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.; «О лизинге» от 29 октября 1998 г.; «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 г.; «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г. и др.

Перечень ключевых подзаконных актов в этой области включает, в частности, Указы Президента РФ «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР» от 15 ноября 1991 г.; «О совершенствовании Работы с иностранными инвестициями» от 27 сентября 1993 г.; «О деятельности иностранных банков и совместных банков с Участием средств нерезидентов на территории Российской Федерации» от 17 ноября 1993 г.; «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г.; «О дополнительных мер по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 29 апреля 1994 г.; «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального произведет Российской Федерации» от 25 января 1995 г.; «Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности. Российской Федерации» от 6 марта 1995 г.; «О государстве ном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» 18 августа 1996 г.

Отдельные нормы МЧП нашли свое отражение в Законе «О правовом положении иностранных граждан в CCCI от 24 июня 1981 г., а также в ряде других союзных нормативных актах, продолжающих действовать в настою время на территории РФ. Содержатся они и в таких документах, как Законы «О банках и банковской деятельности в РСФСР» от 2 декабря 1990 г. с последующими изменениями и дополнениями; «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г.; «О залоге» от 16 января 1992 г.; «О недрах» от 21 февраля 1992 г.; Патентном законе 23 сентября 1992 г.; «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 23 сентября 1992 г.; «О страховании» от 27 ноября 1992 «О сертификации продукции и услуг» от 10 июня 1993 «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г.; «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г.; «Об исключительной экономической зоне российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.; Воздушном кодексе Российской Федерации от 19 марта 1997 г.; Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. и др.

Значительное число нормативных актов Российской федерации посвящено вопросам международного гражданского процесса. Соответствующие нормы прежде всего содержатся в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК) РСФСР 1964 г. в разделе VI «Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры». Той же проблеме посвящен раздел V «Производство по делам с участием иностранных, лиц» Арбитражного процессуального кодекса (АПК) Российской Федерации от 5 мая 1995 г. Не менее важное значение в этом смысле имеет и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устанавливает основополагающие принципы и правила рассмотрения споров с иностранным участием в третейских судебных органах России. 21 июля 1997 г. в России был принят Федеральный закон «Об исполнительном производстве», определяющий, среди прочего, порядок совершения исполнительных действий в отношении иностранных граждан, организаций и лиц без гражданства. Им также устанавливается процедура исполнения судебных актов и актов других органов иностранных государств в Российской Федерации.

Весьма близкими к охарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию и основополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты, принятые в странах Содружества Независимых Государств.

К числу стран, в национальном праве которых отсутствуют специальные нормативные акты, кодифицирующие нормы МЧП, можно также отнести, в частности, Францию, Португалию, Испанию, Италию, Алжир, Египет, Болгарию, Китай, Монголию, Японию. В этих государствах регулирование международных немежгосударственных невластных отношений осуществляется на основе нормативных предписаний, закрепленных в гражданских, гражданско-процессуальных, семейных, трудовых, торговых кодексах, а также в ряде отраслевых и комплексных нормативных актов. Среди них наиболее известным является Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г., который оказал решающее воздействие на формирование и развитие цивилистического законодательства многих стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.

Нормативные правовые акты, содержащие нормы международного частного права, начинают играть все более важную роль и в правовой системе тех государств, где на протяжении многих десятков лет безусловное предпочтение отдавалось судебной практике.

Неизбежным следствием охарактеризованного выше подхода к развитию внутригосударственных источников международного частного права является неуклонное увеличение количества нормативных актов, содержащих его нормы. Такая ситуация в конечном счете негативно сказывается на эффективности правоприменительной деятельности в соответствующей сфере. Отсутствие единого кодификационного документа, регламентирующего основополагающие вопросы МЧП, усугубляет проблему противоречивости и пробельности правового регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на национально»” уровне, приводит к дублированию одних и тех же положений в различных законодательных актах, порождает их «конкуренцию» друг с другом.

Поэтому все большее распространение во внутригосударственном законодательстве получает практика разработки специальных законов о международном частном праве. К сегодняшнему дню они приняты, в частности, в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше (1965 г.), Румынии (1992 г.), Турции (1982 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987 г.) и некоторых другихстранах.

Как правило, указанные нормативные акты состоят из трех основных частей, содержащих нормы, которые посвящены регулированию: 1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений); 2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права; 3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.).

2.3. Международные договоры

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

В современном мире нормативно-правовое регулирование взаимоотношений субъектов различной государственной принадлежности уже не может осуществляться исключительно посредством национального законодательства отдельных стран в силу его разрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессе придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера, специфика подобных соглашений состоит прежде всего в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований – государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники МЧП способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нем международных межправительственных организаций (ММПО).

Одной из старейших международных организаций, занимающихся разработкой проектов соглашений в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов. Многие годы эта организация не имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю по предложению различных государств.

За период с 1951 по 1996 год в рамках ГКМЧП, таким образом, было принято 32 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит также Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. Целями Института являются изучение путей гармонизации и согласования частного права групп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм.

Одной из целей деятельности другого международного институционного органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) – является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого" арбитража и платежей, международных перевозок. К настоящему времени этим органом было принято несколько важнейших международно-правовых документов в данной области. Комиссия была учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. Она состоит из 36 членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок. Проекты документов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемых Генеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарных заседаниях.

Международные договоры, разрабатываемые указанными выше, а также некоторыми другими международными организациям, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

Данное обстоятельство делает невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП на международном уровне. Поэтому, скорее всего, в обозримом будущем нормотворческий процесс в этой области будет развиваться по уже апробированному пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах международного частного права.

В одну из таких областей традиционно входят вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов. В числе международных договоров, уже функционирующих в этой области, можно назвать, в частности:

Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции принимало участие 51 государство, включая Россию. Указанный документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;

Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции (без учета поправок, вынесенных протоколом) принимали участие 23 государства, включая Россию. Устанавливает единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу. Конвенция также содержит нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения;

Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров 1986 г. Разработана ГКМЧП. Содержит в основном коллизионные нормы, регламентирующие процедуру определения права, применяемого при исполнении внешнеторговых сделок, и устанавливает сферу его действия.

В области международных расчетов в настоящее время наиболее значимыми являются три Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям, от 7 июня 1930 г. и три последующие конвенции, также подписанные в Женеве, об унификации права, относящегося к чекам, от 19 марта 1931 г. Их положения были признаны большинством стран Европы (Россия присоединилась только к конвенции по векселям), Бразилией и Японией. Страны англосаксонской системы права практически не принимают участия в этих договорах. Для ликвидации такой ситуации ЮНСИТРАЛ подготовила проект новой Конвенции о международных переводных и международных простых векселях, который был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г.

Значительное количество международных договоров заключено в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров. В числе наиболее значимых из них можно назвать Международную конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. с изменениями, внесенными в нее протоколами, подписанными в г. Брюсселе в 1968 и 1979 гг.; Варшавскую конвенцию по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. с дополнительным протоколом к ней 1955 г. Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.; Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении 1950 г.; Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.; Конвенцию ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенцию о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа 1980 г.; Конвенцию ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

В качестве самостоятельной можно также выделить довольно многочисленную группу международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, в большинстве которых участвует Российская Федерация.

К их числу относится один из старейших источников современного международного частного права – Парижская конференция по охране промышленной собственности 1883 г., участниками которой являются более 140 государств мира.

Другой важный документ в этой области – Договор о патентной кооперации (РСТ) 1970 г. Сегодня он объединяет около 100 государств мира. Договор направлен на повышение единообразия патентного права государств, уменьшение стоимости подачи патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Им предусматривается возможность составления и подачи так называемой международной патентной заявки. Подобный механизм в отношении товарных знаков предусмотрен Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. и Венским договором о регистрации товарных знаков 1973 г. Упрощению административной процедуры регистрации товарных знаков призвано также служить Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг 1957 г.

Вопросам международно-правового регулирования процедуры рассмотрения инвестиционных споров посвящены Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. Успешная реализация Вашингтонской конвенции послужила основанием для принятия в 1978 г. Дополнительного протокола к ней для осуществления примирительной процедуры и арбитражного урегулирования производства по установлению фактов.

Активная нормотворческая деятельность в области международного частного права ведется не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП следует прежде всего упомянуть кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте ), который был принят в 1928 г. на VI Международной Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки. Кодекс Бустаманте представляет собой наиболее яркий пример успешной кодификации норм коллизионного права, предпринятой на межгосударственном уровне. В этом обширнейшем документе, насчитывающем 437 статей, регламентируются, в частности, вопросы право– и дееспособности физических лиц, семейного и обязательственного права, права собственности, международного торгового и уголовного права, международного гражданского процесса.

Процесс международно-правовой унификации норм международного частного права интенсивно развивается в странах Европейского Союза (ЕС). Для иллюстрации этого факта достаточно упомянуть такие известные документы, принятые в рамках ЕС, как Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г.; Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. В этот перечень можно также включить Соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, которое в 1980 г. заключили между собой государства, входящие в Европейскую ассоциацию свободной торговли (ЕАСТ).

Несколько важных международных договоров, посвященных регулированию вопросов, составляющих предмет МЧП, было принято в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ). В их числе можно, в частности, назвать Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.; Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ от 20 марта 1992 г.; Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.; Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности от 12 марта 1993 г.; Договор о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г.; Соглашение о статусе Экономического суда СНГ от 6 июля 1994 г.; Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г. и ряд других.

Значительный пласт международно-правовых источников МЧП составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед договорами многосторонними состоит прежде всего в наличии возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах соглашений, недостаток – в создании дифференцированного режима правового регулирования двусторонних отношений государств в одной и той же области. Теоретически подобные договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП, содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер. Рассмотрим некоторые наиболее важные виды двусторонних соглашений, принимая за основу договоры, заключенные СССР и его правопреемницей Российской Федерацией.

В этом перечне прежде всего необходимо упомянуть договоры по оказанию правовой помощи. Их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. Подавляющее большинство соглашений о правовой помощи содержит также комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного или уголовного права, а также обеспечивающих взаимное признание актов этих органов.

К настоящему времени Россия является стороной договоров о правовой помощи, заключенных с Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром {1982 г.), Болгарией (1975 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1995 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), Китаем (1992 г.), Кубой (1984 г.), Кыргызстаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией и Эстонией (1993 г.), Молдовой (1993 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), США (1995 г.), Тунисом (1984 г.), Туркменистаном (1995 г.), Швейцарией (1994 г.) и некоторыми другими государствами.

Не менее важную роль в системе международно-правовых источников МЧП играют торговые договоры (о торговле, о торговле и экономическом сотрудничестве, о торговых и экономических отношениях, о торговле и мореплавании и т. п.). В них, как правило, устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, определяется правовой статус юридических и физических лиц одной стороны на территории другой, содержатся правила о порядке разрешения торговых споров. В числе последних соглашений, заключенных в этой области, можно, в частности, упомянуть договоры с США (1990 г.); Китаем, Канадой и Индией (1992 г.); Австрией, Польшей, Словенией, Швецией (1993 г.); Швейцарией и Марокко (1994 г.); Ливаном (1995 г.).

В конце 80-х – начале 90-х годов СССР, а позднее – Россией, было подписано значительное количество двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений. На сегодняшний день Россия является стороной договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанных с Австрией (1990 г.), Албанией (1995 г.), Аргентиной (1998 г.), Бельгией (1989 г.), Болгарией (1993 г.), Великобританией (1989 г.), Венгрией (1995 г.), Вьетнамом (1994 г.), Германией (1989 г.), Грецией (1993 г.), Данией (1993 г.), Египтом (1997 г.), Индией (1994 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1996 г.), Канадой (1989 г.), Кипром (1997 г.), Китаем (1990 г.), КНДР (1996 г.), Кореей (1990 г.), Кубой (1993 г.), Кувейтом (1994 г.), Латвией (1993 г.), Ливаном (1997 г.), Македонией (1997 г.), Молдовой (199& г.), Нидерландами (1989 г.), Норвегией (1995 г.), Польшей (1992 г.), Румынией (1993 г.), Словакией (1993 г.), США (1992 г.), Турцией (1997 г.), Филиппинами (1997 г.), Финляндией (1989 г.), Францией (1989 г.), Хорватией (1996 г.), Швейцарией (1990 г.), Швецией (1995 г.), Чехией (1993 г.), Югославией (1995 г.) и некоторыми другими государствами.

В числе других разновидностей двусторонних договоров, которые являются источниками международного частного права, необходимо упомянуть, в частности, соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, соглашения в области автомобильного, воздушного и морского транспорта, соглашения по вопросам международного гражданского процесса и некоторые другие.

В заключение этого вопроса несколько слов следует сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками МЧП, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами.

2.4. Судебные прецеденты

Прецедентное право представляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов.(см. далее)

На сегодняшний день прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу стран так называемой «англосаксонской системы права».

Исторически прецедентное право начало развиваться как совокупность общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервые обозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали две основные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственно свое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды права справедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактических обстоятельств дела, то для судов общего права было характерно более консервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров и вынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработаны такие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву, как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.

Поэтому именно общее право сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принято именовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.

Для правильного понимания существа прецедентного права очень важно уяснить содержание трех категорий, известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis (дословно – придерживаться того, что было решено) – принцип, в соответствии с которым решение, вынесенное судебным органом, является обязательным при последующем разрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующей юрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичным судом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений только данного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другого штата или апелляционных судов. В то же время решения Верховного Суда США будут являться обязательными для всех судебных органов этой страны.

Органы, применяющие прецедентное право, учитывают не все решение соответствующего суда, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratio decidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) – заявления, ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее его правовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегда достаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данном конкретном решении ratio decidenti, а что – dictum, определяет во многих случаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон в судебном заседании.

Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, таким образом, новый прецедент.

Доктрина прецедентов предполагает, что решения судов общего права должны приниматься во внимание даже в тех случаях, когда они не обладают обязывающей силой. Это обстоятельство объясняет тот факт, что юристы довольно часто обращаются в своей деятельности к решениям, вынесенным судами, функционирующими в других, частях данного государства или даже в других странах общего права, а также судами, обладающими иной юрисдикцией. Изучение решений таких судов позволяет практическим работникам более глубоко проанализировать правовые принципы и юридические аргументы, которые были использованы в соответствующих ситуациях, и добиться принятия более оправданного с правовой точки зрения решения в данном конкретном случае.

В странах общего права ведется постоянная кропотливая работа по обобщению и официальному изданию наиболее важных судебных решений. В их числе применительно к международному частному праву особого внимания заслуживают опубликованный в Великобритании курс Дайси и Свод законов о конфликте законов, выдержавший несколько изданий в Соединенных Штатах Америки (1934 г. и 1971 г.). Следует также отметить, что решения судов всех штатов США включаются в специальные региональные «доклады», публикуемые частными издателями для удобства клиентов. Решения федеральных судебных органов США издаются в рамках отдельных «докладов».

Однако подобные сборники нельзя в полной мере отнести к числу источников МЧП. Данное обстоятельство определяется тем, что, как уже указывалось выше, обязывающей юридической силой могут обладать только отдельные части судебных решений и возможность использования их положений в качестве прецедентов каждый раз заново определяется соответствующими судебными инстанциями.

В настоящее время судебная практика, несмотря на наличие официальной отрицательной позиции законодателя по этому вопросу, фактически признается источником права во многих государствах романо-германской семьи правовых систем (страны континентальной системы права). В правовой доктрине этих стран «все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью «из под опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения… При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности».

Формально сегодня в государствах континентальной системы права, как и прежде, действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако в реальной практике суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом», они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, в частности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания.

2.5. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай . Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Такое санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктрине обозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных норм права в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях, меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц.

Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в г. Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Огромное значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры , или так называемые формуляры . Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.

В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.