Каковы последствия признания совета директоров нелегитимным?

Совет директоров признается нелегитимным во всех случаях, когда признано недействительным решение собрания акционеров о его избрании. Основание, по которому оно признано недействительным, значения не имеет.

Ситуация, в которой совет директоров признан нелегитимным, довольно рискована для общества. Ведь она парализует нормальную работу компании. Последняя в такой ситуации не может решить ряд важных вопросов: совершать сделки, подлежащие одобрению (к сведению, в некоторых компаниях ежегодно совет директоров рассматривает порядка 2 тыс. сделок), создавать филиалы и открывать представительства. Отсутствие органа управления лишает и возможности продлить полномочия директора или назначить нового, утвердить финансовую отчетность и пр. От подобного обстоятельства - когда общество остается без совета директоров - никто не застрахован. Даже избранный без формальных нарушений орган может в одночасье оказаться нелегитимным: например, вследствие корпоративного конфликта .

Акционеры, недовольные принятыми решениями совета директоров - обратным выкупом акций, допэмиссией, могут не оспаривать их по отдельности, а подать иск о признании недействительным всего решения об избрании совета директоров . Как быть обществу в такой ситуации и какие действия необходимо предпринять для полноценной работы? Когда совет директоров акционерного общества признается нелегитимным? Это происходит тогда, когда решение общего собрания акционеров об избрании совета директоров признается недействительным и отменяется по тем или иным основаниям. Причем отменить можно как общее решение со всеми включенными в повестку дня вопросами (среди которых есть пункт об избрании совета директоров), так и отдельное решение об избрании совета директоров. Совет директоров признается нелегитимным во всех случаях, когда признано недействительным решение собрания акционеров о его избрании. Основание, по которому оно признано недействительным, значения не имеет.

Это подтверждает и судебная практика. Так, судебными инстанциями по различным делам были признаны незаконными избранные советы директоров. Причины были следующие:

предложение кандидатур непосредственно на общем собрании акционеров; меньший количественный состав совет директоров по сравнению с предусмотренным в уставе акционерного общества. Здесь важно учитывать, что совет директоров считается нелегитимным, даже если предметом судебного обжалования являлось неконкретно его избрание.

При зафиксированных результатах выбора в общем решении общего собрания акционеров , признанного впоследствии недействительным, избранный совет директоров также лишается полномочий. Это связано с тем, что отсутствует юридически действительное решение общего собрания акционеров об избрании совета директоров . В результате нелегитимный совет директоров не обладает правом принимать решения по вопросам, отнесенным законом к его компетенции.

Что делать с решениями нелегитимного совета директоров? Любые решения, принимаемые нелегитимным советом директоров, не имеют юридической силы. Но здесь важно понимать, что речь идет только о таких решениях нелегитимного совета директоров, которые будут приняты им после момента вступления в законную силу соответствующего судебного решения. До этого при отсутствии сведений о том, что совет директоров является нелегитимным, его решения юридически действительны.

Еще в 2006 г. ФАС Волго-Вятского округа указал, что признание арбитражным судом недействительным решения общего собрания акционеров в части избрания совета директоров автоматически не влечет недействительности ранее принятых советом директоров решений, в том числе об одобрении крупных сделок. На момент, когда принималось такое решение, полномочия совета директоров не оспаривались. А значит, его нельзя рассматривать как не имеющее юридической силы или недействительное. Надо сказать, что подобная позиция судов в данном вопросе сохранилась и по сей день.

Примеры из практики. В суд был подан иск об оспаривании решений годового общего собрания акционеров, созванного нелегитимным советом директоров. Но в ходе разбирательства было установлено, что недействительным данный орган был признан после его проведения. Сам созыв годового общего собрания акционеров не повлек нарушения прав и законных интересов истцов. Поэтому решения годового общего собрания акционеров по указанному основанию не могут быть признаны недействительными. В другом деле суд указал, что признание арбитражным судом недействительным решения совета директоров общества об избрании или назначении генерального директора не влечет признание недействительными всех юридически значимых действий и сделок, совершенных данным лицом до вступления в силу соответствующего постановления суда.

Как быть в ситуации, когда в судебном порядке решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий действующего состава совета директоров и об избрании нового признано недействительным? Поскольку такое решение признается недействительным и не имеет юридической силы, оно не влечет за собой соответствующих правовых последствий. Это означает, что полномочия действующего состава совета директоров не прекращаются. Он продолжает свою работу на общих основаниях до момента, пока не истечет их срок.

А именно:

до момента проведения очередного годового общего собрания акционеров; до момента проведения внеочередного общего собрания акционеров, которым будет утвержден новый состав совета директоров.

Судебный акт о признании недействительным решения собрания акционеров о досрочном прекращении действующего состава совета директоров и об избрании нового впоследствии могут отменить (пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, апелляционное, кассационное или надзорное обжалование). Тогда полномочия совета директоров прекращаются. Это происходит лишь со дня вступления в законную силу соответствующего судебного акта, не ранее. За решениями, которые принимались советом директоров в прошедший период, сохраняется юридическая сила. Обратите внимание, что решение общего собрания акционеров может быть признано недействительным из-за его созыва нелегитимным советом директоров. Но только в том случае, когда будет установлено, что в обществе имелся другой, легитимно избранный орган.

Если же совет директоров, созвавший собрание акционеров, был единственным, последним легитимно избранным в обществе, то он был вправе это делать. И принятое общим собранием решение не может быть признано недействительным по такому основанию. Что делать, если совет директоров не могут избрать вследствие корпоративного конфликта? В случае затяжного корпоративного конфликта, когда стороны не смогли избрать на общем собрании акционеров органы управления, полномочия прежнего состава прекращаются, за исключением полномочий по подготовке и созыву общего собрания акционеров. Если одно за другим решения общих собраний акционеров АО по искам тех или иных акционеров признаются недействительными и совет директоров в новом составе так и не избран, то полномочия по организации и созыву собрания имеются у самого последнего, легитимно избранного совета директоров. Именно к нему акционеры должны обращаться с требованием провести собрание. А уж если совет директоров отказывается это сделать или просто бездействует, акционеры в условиях корпоративного конфликта могут созвать собрание самостоятельно с соблюдением обязательных правил, предусмотренных Законом об АО.

Пример из практики. Два акционера обратились в АО к председателю совета директоров с требованием провести внеочередное общее собрание акционеров, на которое они хотели вынести следующие вопросы: - определение порядка ведения общего собрания акционеров; - досрочное прекращение полномочий действующего генерального директора общества; - избрание нового генерального директора. Не получив от СД ответа о проведении собрания, его инициаторы самостоятельно составили список акционеров, имеющих право на участие в общем собрании. Также они разослали уведомления о проведении собрания. Оценивая такое поведение акционеров, суд признал его допустимым в сложившейся ситуации. К тому же не было доказано, что составленный список содержал недостоверные сведения. На этом собрании акционеров был избран совет директоров. Все последующие общие собрания акционеров, на которых избирался новый совет директоров, в судебном порядке были признаны недействительными в связи с отсутствием кворума. Суд пришел к выводу, что с учетом корпоративного конфликта в АО акционеры, инициировавшие проведение оспариваемого собрания, реализовали свое право на его проведение, обратившись в последний легитимно избранный совет директоров. В отсутствие другого избранного органа акционеры вправе были созывать собрание по собственной инициативе.

Закон РФ "Об акционерных обществах" (Закон) очень мало говорит о составе совета директоров (СД) акционерного общества и требованиях к нему: по этому вопросу в статьях 66 и 67 установлены только общие нормы. На практике решение данной проблемы вызывает немало трудностей. Рассмотрим основные моменты, определяющие формирование этого органа управления акционерным обществом (АО).

Прежде всего, следует отметить, что СД может отсутствовать в компаниях с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50. Если же СД создан, то его количественный состав определяется уставом или решением общего собрания АО. Вместе с тем свобода акционеров в определении численности директоров ограничена пунктом 3 статьи 66 Закона, согласно которой для общества с числом акционеров более 1000 количественный состав СД не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров более 10000 - менее девяти членов.

При решении данного вопроса в первую очередь необходимо исходить из следующих соображений: количество членов СД должно быть таким, чтобы совет мог наладить конструктивную дискуссию, обеспечить принятие быстрых и взвешенных решений, а также организовать эффективную деятельность комитетов (Кодекс корпоративного поведения, глава 3, пункт 2.1.4).

В соответствии с Законом, количество директоров можно сразу закрепить в уставе общества. Однако следует иметь в виду, что если акционеры захотят впоследствии изменить численный состав СД, то для этого надо будет набрать на общем собрании 75% голосов, а также провести регистрацию внесенных в устав изменений в соответствующем государственном органе.

Число членов СД разрешено устанавливать и решением общего собрания, принимаемым простым большинством голосов акционеров, участвовавших в собрании. Хотя такой порядок на первый взгляд кажется более простым и удобным, все же и в этом случае изменение количественного состава СД связано с некоторыми проблемами. Дело в том, что акционеры, выдвигая кандидатов в СД, исходят из численности директоров, утвержденной на предыдущем общем собрании. Если же эта цифра будет пересмотрена на очередном общем собрании, то часть владельцев акций не сможет своевременно предложить необходимое количество кандидатур или согласовать с другими собственниками компании вопрос о том, сколько кандидатов выдвинут различные группы акционеров. Тогда возникнет необходимость либо провести внеочередное общее собрание, либо сделать оговорку в формулировке решения об изменении числа членов СД, гласящую, что оно начинает действовать со следующего годового собрания.

Нам представляется, и практика это подтверждает, что число членов СД целесообразнее указывать в уставе.

Применительно к структуре СД Закон устанавливает только одно требование (статья 66, пункт 2): члены коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) не могут составлять более одной четвертой состава СД.

Разделение руководящих функций

В Законе установлено весьма важное требование о разделении функций двух руководящих лиц акционерного общества (статья 66, пункт 2): лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа (директор, генеральный директор), не может быть одновременно председателем СД общества.

Независимые директора

Ограничение доли членов правления в составе СД, безусловно, повышает степень его независимости от исполнительных органов. Однако неисполнительные директора, имеющие родственные или иные личные связи с менеджерами компании, ее конкурентами или крупными контрагентами, тоже могут оказаться недостаточно свободными в принятии решений. Это касается и тех директоров, которые представляют интересы отдельных групп акционеров. Например, одна группа старается обеспечить максимально устойчивый рост курса акций компании и предотвратить корпоративные скандалы, способные негативно повлиять на величину капитализации. Другая же, наоборот, добивается возникновения всяческих пертурбаций, поскольку делает свой бизнес на резких колебаниях котировок. Акционеры - поставщики сырья стремятся продать его подороже, тогда как акционеры - потребители готовой продукции желают приобрести ее по минимальной цене. Если пакетом акций владеет государство, то у него тоже есть свой интерес.

Поэтому в составе СД должны быть такие лица, которые не подвергаются воздействию со стороны каких-либо участников корпоративных отношений - иными словами, компании нуждаются в независимых директорах. В пункте 3 статьи 83 Закона, описывающей порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, сформулированы следующие критерии независимости директора относительно заключаемых корпорацией сделок. Независимым директором признается член СД общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения о сделке:

Как мы видим, определение независимого директора сконструировано в Законе только для сделок с заинтересованностью. А это означает, что перечисленные критерии независимости могут быть использованы, по крайней мере по формальным признакам, лишь в некоторых случаях. Так, Закон предусматривает следующие требования к осуществлению двух важных процедур в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000:

• решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается большинством голосов независимых директоров (пункт 3 статьи 83);
• в ряде случаев денежная оценка имущества, фигурирующего в сделке, определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки (пункт 1 статьи 77).

Следовательно, наличие независимых директоров в составе СД не является обязательным для всех АО. Однако необходимость заключения такого рода сделок может возникнуть. Поэтому при оценке выдвинутых в члены СД кандидатур нужно учитывать их зависимость или независимость, хотя формально Закон этого не требует. Акционеры, по крайней мере, должны быть предупреждены, что среди предложенных кандидатов нет таких, которые отвечают критериям независимости, и проинформированы о том, какие последствия для общества могут возникнуть в этом случае. Не исключено, что будут поданы судебные иски о признании тех или иных сделок недействительными, если порядок их одобрения окажется нарушенным.

Подчеркнем, что Закон не содержит требований к количеству независимых директоров в СД . Каждая компания решает это самостоятельно. Например, в 2002 г. в ОАО "Объединенные машиностроительные заводы" независимыми были четверо из семи членов СД, а в ОАО "Сибнефть" и "Связьинвест" - трое из девяти. Большинство же российских компаний вообще не имеют таких директоров. Не в последнюю очередь это объясняется тем, что найти члена СД, который полностью бы соответствовал требованиям, предъявляемым к независимому директору, достаточно трудно.

В Кодексе корпоративного поведения приведены семь критериев независимости членов СД, причем указано, что независимый директор сохраняет свой статус в течение семилетнего срока исполнения обязанностей в обществе (глава 3, пункт 2.2.2.).

• доля независимых директоров в составе СД - не менее одной четверти;
• минимальное число независимых директоров - три человека;
• закрепление в уставе такого порядка определения кворума в процессе принятия СД наиболее важных решений, который предусматривает участие независимых директоров (глава 3, пункт 4.14).

Некоторые крупные российские компании уже приняли документы, устанавливающие внутрикорпоративные критерии независимости (конечно, с учетом требований Закона). Например, в ОАО "Сибнефть" разработана особая Декларация, которую подписывают избранные в СД независимые директора. Содержащиеся в ней критерии являются гораздо более строгими, нежели те, что рекомендованы Кодексом корпоративного поведения.

Что же касается института независимых директоров в странах с развитой экономикой, то можно отметить следующее. В июле 2002 г. после громких корпоративных скандалов в США был принят Акт Сарбейнса-Оксли. Он устанавливает, что независимый директор не может (кроме как в качестве члена СД, члена комитета по аудиту или другого комитета в составе СД):

В настоящее время положения данного Акта трансформируются в свод регулирующих норм, который создается Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам. Среди этих норм есть и такое требование: компании должны формировать комитеты по аудиту при СД из лиц, являющихся экспертами в области финансов, и обнародовать информацию о том, являются ли эти лица независимыми. Кроме того, ряд важных нововведений относительно независимых директоров зафиксирован в правилах, разработанных Нью-Йоркской фондовой биржей (НФБ), которая в мае 2003 г. начала масштабный пересмотр и своей собственной структуры корпоративного управления:

29.09.2017
События. Трудности корпоративного перевода. Догнали иностранных акционеров. В схеме централизованного раскрытия данных о корпоративных действиях обнаружилось уязвимое место - предоставление информации для иностранных акционеров на английском языке. Устранить его планируется в ходе реализации проекта «единого окна» раскрытия - путем стандартизации сообщений о существенных фактах, поступающих через учетную систему. Но это не решит проблему объемных документов, которые нельзя структурировать,- годовых отчетов, описаний сделок и т. п.

29.09.2017
События. ЦБ России отчитался о борьбе с киберугрозами. Регулятор пристально следит за информационными атаками на банки. Банк России активно противодействует информационным атакам на банки, участившимся в последнее время. Чтобы избежать распространения недостоверной негативной информации, сотрудники специального подразделения ЦБ дважды в день мониторят соцсети и блоги. Впрочем, нередко инициаторами информатак бывают сами банки накануне отзыва лицензии.

29.09.2017
События. Регулятор собирает сплетни о банках. ЦБ России озаботился массовыми информационными атаками. Ставшие регулярными информационные атаки на банки заставили ЦБ обратить внимание на эту проблему. Его подразделение FinCert занялось ежедневным мониторингом и оповещением кредитных организаций о таких нападениях. Впрочем, по словам экспертов, такая информация не позволит привлечь инициаторов атак к ответственности, так как регулятор не дает банкам доказательной базы для полноценной защиты.

29.09.2017
События. Государственные суды забирают себе споры. Могут ли частные инвесторы судиться с государством в независимом суде. Третейское разбирательство в России, похоже, оказалось под угрозой вымирания. Сначала под флагом избавления от «карманных» третейских судов их деятельность лицензировали, обязав получать специальные разрешения от правительства. Пока их выдали лишь двум арбитражным центрам. Сужается и круг арбитрабельных споров, то есть тех, которые могут рассматриваться в частном арбитраже. Последней тенденции немало способствуют государственные суды.

28.09.2017
События. ФНС России выставила счет Сбербанку. Они спорят об обязанности списывать налоги. Банки могут обязать взыскивать с личных счетов предпринимателей задолженность по налогам. Именно об этом в суде спорит Сбербанк с налоговой службой, которая обвинила кредитную организацию в недобросовестном поведении. Банкиры считают, что не должны выполнять функции налоговиков в отношении своих клиентов, однако опасаются негативных последствий данного судебного прецедента.

28.09.2017
События. Надзор растворяется в облаках. Проектный комитет реформы КНД освободит от плановых проверок 60% компаний. На заседании Совета при президенте России по стратегическому развитию и приоритетным проектам объявлено, что в ходе реформы контрольно-надзорной деятельности по 12 видам надзора решено отнести 60% проверяемых компаний к группе низкорисковых видов деятельности. В отношении них плановые проверки не будут проводиться вообще. Лишь 1,8% проверяемых отнесены к рисковым и высокорисковым видам.

28.09.2017
В Мире. Налоги в один конец. Дональд Трамп подготовил набор льгот для инвесторов и владельцев бизнеса. Администрация Дональда Трампа вчера представила давно обещанный план масштабной налоговой реформы. Ставку налога на прибыль предложено снизить с 35% до 20%. Для части бизнеса появится новая выгодная ставка этого платежа - 25% вместо более высокого подоходного налога. Максимальную ставку подоходного налога в Белом доме также хотят уменьшить - с 39,5% до 35%, попутно отменив налог на наследование. Пока план представлен в виде набора предложений и не содержит оценки фискального эффекта от новых мер.

27.09.2017
События. Санация провалилась. Каждый третий проект оздоровления не удался. Две трети проектов по оздоровлению банков не являются эффективными, подсчитали в международном рейтинговом агентстве Fitch Ratings. Треть уже потребовала повторной санации, так как инвесторы сами обанкротились или были санированы. Государству в итоге санации обошлись на 500 млрд руб. дороже, чем возможные банкротства. По мнению экспертов, смена Банком России механизма санации вопроса не решит, проблема не в нем, а в самих инвесторах, которых утверждал все тот же ЦБ.

27.09.2017
События. Профучастники сократили прибыль. Но нарастили капитал и резервы. Совокупная чистая прибыль компаний-профучастников рынка ценных бумаг в первом полугодии 2017 года снизилась более чем в два раза по сравнению с аналогичным периодом прошлого года. Участники рынка отмечают, что снижение было во многом техническим, в том числе из-за переоценки ценных бумаг - в первом полугодии фондовый рынок не баловал ростом котировок. При этом профучастники наращивали капитал и резервы, что связано с изменением подхода к оценке активов, принимаемых в расчет собственных средств.

27.09.2017
События. Человеческий капитал прилагается к денежному. Страны с высоким доходом лучше развивают потенциал своих граждан. Большинство стран мира в недостаточной мере используют имеющийся человеческий капитал своего населения. Высчитанный экспертами Всемирного экономического форума среднемировой показатель «Глобального индекса человеческого капитала» составляет 62%. В ВЭФ указывают, что больше возможностей получить хорошее образование и применить полученные знания в работе имеют жители стран с высоким доходом.

Основной вопрос: повестка дня общего собрания акционеров включает вопросы избрания членов совета директоров. По итогам голосования необходимое количество голосов получили менее пяти кандидатов. Можно ли считать, что у общества сформирован совет директоров, если количество избранных кандидатов - менее пяти(то есть меньше предусмотренного законом минимума)?

Решение: традиционно преобладает мнение, что в такой ситуации совет директоров в обществе не сформирован, а значит, если такой неполный по количеству членов совет директоров станет принимать решения, они будут нелегитимными. Между тем целевое толкование нормы, которая предусматривает минимальное количество членов совета директоров, позволяет по-другому взглянуть на этот вопрос и выработать аргументы в пользу возможности функционирования совета директоров в количественном составе меньше минимального.

Андрей Анатольевич Глушецкий д. э. н., профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХиГС при Президенте Р. Ф. , генеральный директор Центра корпоративных стратегий

Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ« Об акционерных обществах» (далее - ) предусматривает правило, согласно которому количественный состав совета директоров определяется уставом или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее чем пять членов(). Обычно эту норму трактуют как обязанность общества сформировать совет директоров в количественном составе не менее пяти членов. Соответственно сторонники этой позиции считают, что если на общем собрании акционеров избрано меньшее количество членов совета директоров, то совет директоров как орган общества не сформирован, выборы не состоялись, а если такой совет директоров не в полном составе все-таки будет функционировать, то принятые им решения нелегитимны. По мнению автора, такой подход неверен.

Определение количественного состава совета директоров и избрание членов совета директоров - два самостоятельных вопроса компетенции общего собрания акционеров(). статьи 66 закона № 208-ФЗ содержит требования к решению общего собрания акционеров, которым определяется количественный состав совета директоров либо вносятся изменения в устав, устанавливающие количественный состав этого органа. Другими словами, уставом или решением общего собрания акционеров нельзя установить количественный состав совета директоров менее пяти членов. Но данная норма не относится к иному вопросу компетенции общего собрания акционеров, а именно к избранию членов совета директоров. Закон не требует, чтобы совет директоров обязательно был избран в количестве не менее пяти членов. Как будет показано дальше в этой статье, никакого противоречия в таком толковании нет.

Цель введения нормы о минимальном количестве членов совета директоров

Статьи 66 закона № 208-ФЗ до 2004 года содержал« нормативы» по количественному составу совета директоров лишь для крупных акционерных обществ.

требование о минимальном количественном составе совета директоров вызвано тем, что члены совета директоров избираются кумулятивным голосованием. А кумулятивное голосование - это способ восполнить недостаток у миноритариев инвестиционных прав при формировании коллегиальных органов общества. Небольшое количество голосов, принадлежащих миноритариям, не позволило бы им в случае избрания членов совета директоров простым большинством голосов провести в этот орган своих кандидатов. Кумулятивное голосование восполняет этот недостаток. Но лишь при условии, что количественный состав совета директоров определен не менее чем пять членов. До введения этого ограничителя имелись злоупотребления со стороны доминирующих акционеров. Под их влиянием устанавливался незначительный количественный состав совета директоров(чаще всего три члена), и в результате акционеры с относительно небольшими пакетами акций лишались реальной возможности провести в совет директоров своего кандидата, несмотря на использование кумулятивного голосования. Связано это с тем, что при кумулятивном голосовании действует принцип: чем больше количественный состав совета директоров, тем ниже« проходной балл» для кандидатов, то есть количество голосов, которое необходимо набрать для избрания в совет директоров. При количественном составе совета директоров в пять членов для избрания одного кандидата достаточно 16,7 процента голосов от общего числа голосов участников собрания(подробнее об этом в статье« Кумулятивное голосование в акционерном обществе. Можно ли дробить один голос», «Юрист компании» № 4, 2014). Следовательно, наличие в законе минимума для количественного состава совета директоров повышает вероятность того, что миноритарии проведут в совет директоров своего кандидата.

Как используется норматив количественного состава совета директоров

Интересный вопрос

Совет директоров считается сформированным, даже если избран всего один кандидат?

Да, юридически совет директоров сформирован, но его компетенция ограничивается обязанностью принять решение только по одному вопросу - о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров(наблюдательного совета) общества(п. 2 ст. 68 закона № 208-ФЗ).

Зачем нужно закреплять в уставе или решении общего собрания акционеров конкретный количественный состав совета директоров? Во-первых, этот норматив определяет количество голосов, которым обладает акционер при кумулятивном голосовании по вопросам выбора членов совета директоров. Это следует из статьи 66 закона № 208-ФЗ. В соответствии с этой нормой при кумулятивном голосовании число голосов, которое принадлежит каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров(то есть на тот самый количественный показатель, о котором идет речь). Количество голосов, полученное таким образом, акционер может отдать как угодно: полностью за одного кандидата или распределить между несколькими кандидатами(это и дает возможность миноритариям провести хотя бы одного своего кандидата).

Во-вторых, посредством этого норматива регулируется« проходной балл» в совет директоров. Как отмечалось выше, чем больше количественный состав органа, утвержденный уставом или общим собранием акционеров, тем меньше голосов требуется при кумулятивном голосовании для избрания одного члена этого органа. Минимальное ограничение установлено с целью не допустить искусственного повышения количества голосов, необходимых для избрания одного кандидата, через установление слишком маленького количественного состава совета директоров.

Например, устав или общее собрание акционеров определили количественный состав совета директоров в 7 членов. Это означает, что нельзя избрать 8 или 9 членов(и более), но допустимо сформировать совет директоров в составе 6 и менее членов. Разумеется, при условии, что для целей определения количества голосов акционеров по вопросам избрания кандидатов в члены совета директоров и подсчета« проходного балла» для кандидатов будет учитываться показатель, равный 7.

В-третьих, количественный состав совета директоров, определенный в уставе или решении общего собрания акционеров, устанавливает максимально допустимое число членов совета директоров в конкретном обществе. Закон не требует сформировать совет директоров строго в том количественном составе, который определен уставом или решением собрания(далее мы подробнее остановимся на этом тезисе). Это только максимальная, но не минимальная граница, в пределах которой может быть сформирован данный орган. Совет директоров не может быть сформирован в составе, превышающем этот числовой показатель, но может быть сформирован в меньшем составе.

В-четвертых, исходя из количественного состава совета директоров определяется максимальное число кандидатов в члены этого органа, которое может предложить акционер или группа акционеров, имеющих право на выдвижение кандидатов(п. , ст. 53 закона № 208-ФЗ).

Почему общество не обязано сформировать совет директоров в конкретном количественном составе

Представим, что в процессе голосования за кандидатов акционеры распределили свои голоса так, что в итоге избрано меньше пяти кандидатов, остальные нужного количества голосов не набрали. Или кандидатов изначально оказалось меньше пяти. Какие последствия порождает избрание совета директоров в составе меньшем, чем количественный состав этого органа, определенный уставом или решением общего собрания акционеров? Распространено мнение, что в этом случае не принято решение об избрании совета директоров. Соответственно состав этого органа на текущий год не сформирован. Попробуем опровергнуть это утверждение.

Общее собрание вообще не принимает единое решение об избрании совета директоров. К компетенции общего собрания акционеров относится избрание членов совета директоров, а не совета директоров в целом(). Это значит, что общее собрание принимает решение по каждому из кандидатов, внесенных в бюллетень для голосования(п. 4 ст. 60 закона № 208-ФЗ, Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного приказом ФСФР России от 02.02.12 № 12−6/пз-н). Следовательно, общее собрание акционеров принимает не одно решение об избрании совета директоров, а несколько самостоятельных решений по каждому из кандидатов в орган общества. А раз так, то итогом голосования по вопросам избрания кандидатов в члены совета директоров может быть лишь избрание одних и неизбрание других кандидатов, но не избрание(или неизбрание) совета директоров в целом(за исключением случая, когда необходимого количества голосов не получил ни один кандидат). Поэтому, в случае когда необходимое количество голосов получили кандидаты в числе меньшем, чем количественный состав совета директоров, утвержденный общим собранием акционеров или уставом, нельзя утверждать, что совет директоров не избран.

Закон не запрещает совету директоров функционировать в меньшем количественном составе. Если мы будем исходить из мнения о том, что статьи 66 закона № 208-ФЗ обязывает акционеров сформировать совет директоров строго в том количественном составе, который определен в уставе или решении общего собрания, мы придем к достаточно неконструктивным для гражданского оборота выводам.

Согласно , рекомендованного к применению , совет директоров должен пользоваться доверием акционеров, иначе он не сможет эффективно выполнять свои функции. Корпоративное законодательство исходит из того, что совет директоров - ключевой орган в системе корпоративного управления. Акционеры определяют персональный состав членов совета директоров, которым они доверяют управление своими инвестициями. Если они считают возможным доверить управление своими инвестициями только трем подготовленным квалифицированным менеджерам(иных квалифицированных специалистов, пользующихся их доверием, не нашлось), может ли закон требовать привлечения любых« завалящих» кандидатов, лишь бы количество членов совета директоров соответствовало идеальной цифре? Такое требование к акционерам вряд ли можно было бы назвать рациональным и хотя бы как-то способствующим их интересам. Именно поэтому такого требования в законе нет - есть лишь неправильное понимание статьи 66 закона № 208-ФЗ. В действительности эта норма лишь запрещает закреплять в уставе или решении общего собрания численный состав совета директоров менее пяти , но она не обязывает акционеров сформировать этот орган в строго определенном количестве.

Эта норма была введена, чтобы не допустить расчета количества голосов, которым обладает каждый акционер при кумулятивном голосовании, а также« проходного балла» для кандидатов, исходя из цифры меньше пяти.

Функционирование коллегиального органа общества не в полном составе. Закон допускает возможность функционирования совета директоров в меньшем количественном составе по сравнению с тем, который определен в уставе или решении общего собрания.

Во-первых, имеется понятие кворума для заседания(принятия решений) советом директоров. По общему правилу не требуется, чтобы совет директоров всегда, на каждом заседании функционировал в составе, определенном учредительными документами или решением общего собрания. Для принятия решений достаточно наличия кворума(он устанавливается уставом, но не может быть меньше половины от числа избранных членов совета директоров - п. 2 ст. 68 закона № 208-ФЗ). Если количественный состав совета директоров становится менее кворума, то компетенция совета директоров ограничивается обязанностью принять решение только по одному вопросу - о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров. Это прямо предусмотрено в статьи 68 закона № 208-ФЗ.

Следовательно, если совет директоров избран не в полном количественном составе, предусмотренном уставом или решением общего собрания, но количества избранных членов достаточно для наличия кворума, нет причин считать, что такой совет директоров не может принимать решения в пределах компетенции, определенной для этого органа.

Выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров(), и умершие( информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.01 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок« , далее - ). корпоративное законодательство использует понятие« выбывших членов совета директоров», что явно предполагает возможность функционирования совета директоров в неполном составе ( , закона № 208-ФЗ).

Во-вторых, корпоративное законодательство использует понятие« выбывших членов совета директоров», что явно предполагает возможность функциониро вания совета директоров в неполном составе(п. 2 ст. 28, п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 53, п. 4 ст. 69, п. 2 ст. 79 закона № 208-ФЗ).

Как следует считать кворум в случаях, когда решение совета директоров должно быть принято не простым большинством голосов, а единогласно, но совет директоров функционирует не в полном составе(например, выбыли два из пяти его членов)? В этом случае решение должно приниматься всеми членами совета директоров, за исключением выбывших. То есть для определения единогласия учитывается только количество действующих членов совета директоров, а не «идеальный» количественный состав, указанный в уставе или решении общего собрания акционеров. Это напрямую следует из указанных выше норм и разъяснено в пункте 9 обзора № 62.

Однако в соответствующих нормах нет каких-либо оговорок о том, что данное правило не работает в ситуации, когда из-за выбытия некоторых членов совета директоров оставшийся количественный состав оказывается менее пяти членов(то есть меньше минимального). Значит, по смыслу закона, такое выбытие членов совета директоров, при котором действующих членов остается менее пяти, тоже автоматически не влечет за собой невозможность функционирования совета директоров.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров(наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров(наблюдательного совета) общества(п. 2 ст. 79 закона № 208-ФЗ).

Допустим, общее собрание акционеров приняло решение об избрании в совет директоров пяти кандидатов. После этого двое из них выбыли. Учитывая, что уставом кворум для проведения заседаний(принятия решений) совета директоров определен в три члена, совет директоров может продолжить полноценное функционирование.

Теперь рассмотрим другую ситуацию: общее собрание акционеров приняло решение об избрании в совет директоров пяти кандидатов, но по итогам голосования за конкретные выдвинутые кандидатуры избрано только три члена совета директоров. Чем эта ситуация в практическом смысле отличается от предыдущей? Почему выбытие членов совета директоров не делает этот орган нелегитимным, а избрание его в таком же составе трактуется как нелегитимность? Никаких рацио нальных причин для такого различия нет. Подход, признающий формирование совета директоров в составе, меньшем« идеального» состава, является исключительно формальным и абсолютно оторванным от потребностей корпоративной практики.

У судов преобладает иное мнение: совет директоров не может быть избран в количестве менее пяти членов

Если в совет директоров общества избрано меньшее количество членов, чем определено уставом или решением общего собрания, юристу необходимо оценить риски с учетом судебной практики.

Формирование компетентным общим собранием акционеров совета директоров меньшей численностью, чем это определено уставом общества, суды нарушением не считают. Но лишь при условии, что фактически избранный численный состав - не менее пяти членов(см. ). Если же избрано менее пяти членов(три-четыре члена), то в этом видят прямое нарушение императивной нормы закона. Чаще всего суды констатируют, что такой совет директоров« не может считаться избранным» и его решения« приняты незаконно сформированным составом совета директоров»(см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.11.13 по делу № А10−92/2011). Некоторые суды прямо отмечают, что« совет директоров акционерного общества считается созданным как орган управления юридического лица при избрании общим собранием акционеров не менее пяти членов совета директоров»(постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.11 по делу № А57−701/2011). Более того, есть примеры, когда решение общего собрания акционеров, которым были избраны члены совета директоров в количестве меньше пяти, на этом основании суд признает недействительным(см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.10 по делу № А65−30136/2009). Поэтому если компания придерживается иного подхода(описанного в этой статье) и в таких обстоятельствах считает совет директоров сформированным, юристу необходимо быть готовым к возможным корпоративным спорам(в частности, оспариванию решения общего собрания акционеров об избрании членов совета директоров, а также оспариванию решений, в дальнейшем принятых советом директоров в таком численном составе) и к тому, что отстаивать свою позицию в спорах скорее всего будет нелегко. Это не значит, что не стоит даже пробовать - наоборот, с учетом наличия убедительных аргументов стоит пытаться переломить сложившийся подход.