Аннотация: В статье рассмотрены способы опровержения экспертного заключения по уголовному делу на стадии судебного разбирательства.

Ключевые слова: уголовный процесс, состязательность сторон, полномочия защитника, экспертное заключение.

В качестве одного из основных принципов уголовного процесса законодателем провозглашен принцип состязательности сторон. Проявление состязательности в полной мере имеет место в судебных стадиях, потому что в досудебном производстве ведущая роль, как правило, отводится стороне обвинения. Суть принципа состязательности раскрывается в статье 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), в частности, законодатель особо определяет роль суда - суд создает условия для того, чтобы стороны могли исполнить их процессуальные обязанности, реализовать права. При анализе данного положения закона необходимо отметить и наличие ст. 244 УПК РФ, содержащей перечень прав сторон обвинения и защиты, которые являются равными - это и права на заявление ходатайств и отводов, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях и т.д. Но состязательность процесса заключается не только в «насыщении» материалов дела доказательствами, подтверждающими позицию стороны, но и в опровержении доказательственной базы оппонента.

Зачастую, для полного установления обстоятельств по уголовному делу требуются специальные знания в различных областях науки, техники, искусства или ремесла, при этом суд, сторона обвинения, защиты такими знаниями не обладают. В связи с этим особым доверием пользуется такой вид доказательства как заключение эксперта.

До сих пор бытует заблуждение, что данный вид доказательства имеет значительно большую юридическую силу в сравнении с другими видами доказательств, несмотря на положения УПК РФ (ч. 2 ст. 17 УПК РФ) и разъяснения Верховного суда (п. 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее - Постановление Пленума ВС РФ №28)). Справедливо отмечается, что «эта тенденция основана на авторитете научных знаний, без которых на многие вопросы вообще не может быть получено ответа» , поэтому суд, участники процесса, которые специальными знаниями не обладают, внимают заключению эксперта и полагают, что оно не может содержать ошибок.

Следует отметить, на практике нередки случаи, когда экспертные заключения содержат в себе как ошибки формального, методического, арифметического характера, так и умышленное искажение исследования в целях составления «выгодного» для стороны заключения . В связи с этим возникает вопрос о том, как оценивать экспертные заключения, и каким образом адвокат-защитник может опровергнуть экспертное заключение. Для ответа на данный вопрос, необходимо сначала рассмотреть основные аспекты, на которые следует в первую очередь обращать внимание при оценке экспертизы, а затем возможные процессуальные способы опровержения экспертного заключения.

1. Нарушен порядок назначения и проведения экспертизы

Следует начать с того, что требования к порядку назначения и проведения экспертизы содержатся не только в УПК РФ (в частности глава 27 «Производство судебной экспертизы»), но и в положениях Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 №73-Ф3 (далее - ФЗ №73). Действие ФЗ №73 распространяется в части также на судебноэкспертную деятельность лиц, которые не являются государственными судебными экспертами (ст. 41 ФЗ №73). Поэтому вне зависимости от того, каким экспертом (государственным или негосударственным) проводилась экспертиза, адвокату-защитнику необходимо в первую очередь обратить внимание на соблюдение порядка назначения и проведения экспертизы.

К слову, в том случае, когда судебная экспертиза производится в экспертном учреждении, эксперт вправе принимать поручения о производстве судебной экспертизы исключительно от руководителя эксперта ого учреждения, не может самостоятельно истребовать материалы и документы для экспертизы, информировать кого-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначившего. Если эксперт путем контактов с иными лицами получает материалы для производства судебной экспертизы, его заключение может быть исключено из числа доказательств как недопустимое.

Так, например, приговором Октябрьского районного суда г. Липецка от 18.05.2012г. по делу №1-5/2012 исключено заключение комиссионной экспертизы, так как экспертом был нарушен порядок производства экспертизы, в заключении не указан источник получения описанных в заключении рентгеновских снимков, которые следователем не представлялись .

2. Квалификация (компетентность) эксперта

Особое внимание следует обратить на квалификацию эксперта, которая оценивается как при решении вопроса о назначении экспертизы следователем (дознавателем), так и при оценке экспертного заключения судом и участниками процесса. Какое образование у эксперта, по каким специальностям обучался эксперт, какой у него стаж работы в качестве судебного эксперта, производил ли он ранее подобные экспертизы - все это следует изучить в целях установления квалификации эксперта и его компетентности.

К тому же, Закон №73 предъявляет более жесткие требования к государственным судебным экспертам. Так, согласно ст. 13 ФЗ №73 устанавливает, что должность эксперта в судебно-экспертных учреждениях могут занимать лица, которые имеют высшее профессиональное образование, прошли подготовку по экспертной специальности. Для наглядного понимания Приказ Минюста России от 27.12.2012 г. №237 «Об утверждении Перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России...» содержит в себе перечень родов (видов) судебных экспертиз, а также перечень экспертных специальностей. Кроме того, уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру каждые пять лет.

3. Выводы эксперта опровергаются фактическими материалами дела

При оценке экспертного исследования важным является не только процессуальная сторона вопроса (процессуальный порядок производства экспертизы), но и внутренняя - познавательная, мыслительная. Нами уже было сказано, что экспертное заключение не имеет большей юридической силы по сравнению с другими доказательствами по делу, в связи с этим должно оцениваться в совокупности с ними. То есть выводы эксперта должны анализироваться на предмет соответствия фактическим обстоятельствам дела. А суд примет в качестве надлежащего доказательства то экспертное заключения, выводы которого будут соответствовать материалам дела.

Часто на практике выводы в экспертном заключении носят предположительный (вероятностный) характер, то есть это выводы, которые допускают возможность существования факта, при этом не исключают, что возможен абсолютно другой (противоположный) вывод, эксперт не может по тем или иным причинам дать категорический ответ на поставленный вопрос.

Так, например, по уголовному делу заключением эксперта установлено, что след обуви, изъятый при осмотре, мог быть оставлен подошвенной частью как ботинка на правую ногу, изъятого у А., так и любой другой обувью с аналогичным размером и типом рисунка . Подобные выводы эксперта должны подтверждаться другими доказательствами по делу.

4. Анализ экспертной методики

Немаловажным моментом при оценке экспертного заключения является анализ экспертной методики. При этом учитывая, что адвокат-защитник не обладает специальными знаниями, установление правильная ли методика применена экспертом, зачастую, возможно только после консультации со специалистом.

5. Наличествуют факты нарушения процессуальных прав участников процесса при назначении и производстве экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов

При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший имеют права, установленные статьей 198 УПК РФ. Подобная система прав не случайно закреплена в УПК РФ. Это является гарантией осуществления принципа состязательности сторон в уголовном процессе. И очень часто указанные права нарушаются. Например, до сих пор остается актуальным вопрос относительно ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы до производства экспертизы . Конституционный суд Российской Федерации (далее - КС РФ) не раз пояснял, что подозреваемый не может быть ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы по делу после ее проведения . Указанная позиция закреплена и в Постановлении Пленума ВС РФ №28 (п.9). Однако, до сих пор наличествуют факты нарушения этого права, и суды не признают это существенным нарушением, которое могло повлиять на выводы эксперта, что противоречит позиции КС РФ .

Каковы же процессуальные способы опровержения экспертного заключения?

Как правило, если сторона пытается опровергнуть экспертное заключение только путем ссылки на нарушения процессуальных прав участников или на вероятностный вывод и т.д., то этого недостаточно для суда, который оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению.

Надобно инициативно пользоваться своими процессуальными правами и пытаться привести как можно больше доводов по поводу опровержения экспертного заключения, а затем достичь назначения дополнительной, либо повторной экспертизы. В опровержении экспертного заключения могут помочь следующие способы.

1. Вызов эксперта в суд и его допрос по экспертному заключению

Для обоснования ходатайства о вызове эксперта в суд адвокату- защитнику следует привести аргументацию того, почему эксперт подлежит вызову в суд, ведь «нецелесообразно вызывать эксперта только для того, чтобы убедиться, поддерживает ли он данное им заключение» . Вопросы должны задаваться эксперту с целью разъяснения, уточнения сделанного им заключения. При этом согласно адвокатской тактике не следует полностью раскрывать в ходатайстве о вызове и допросе эксперта весь перечень вопросов, которые адвокат планирует задать. Зачастую, для допроса в суд приглашают также специалиста, который участвует в перекрестном допросе эксперта.

Как отмечает Н.Н. Апостолова это «позволит эффективно выявлять не только практически все возможные нарушения правил производства экспертиз и допущенных экспертом ошибок и просчетов, но и научную обоснованность и состоятельность как самого эксперта, так и данного им заключения » .

При допросе акцентируется внимание на том как эксперт отвечает на заданные вопросы, если его ответы невнятны, неубедительны, содержат в себе противоречия - это повод сомневаться в компетентности эксперта, компетентности проведенного им исследования.

2. Представление заключения специалиста, содержащего иные выводы, допрос специалиста

Действенным способом опровержения экспертного заключения является привлечение к участию в деле специалиста. В свете последних изменений уголовно-процессуального закона, следует отметить, что «Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящихi Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию » . Роль специалиста при опровержении экспертного заключения велика. Так, к примеру, как указывалось выше, специалист может участвовать при перекрестном допросе эксперта. Специалистом может быть подготовлено заключение, в котором будут последовательно изложены суждения по поставленным перед ним вопросам, ответы на которые требуют специальных знаний. Заключение специалиста является самостоятельным видом доказательств .

3. Оспаривание достоверности экспертного заключения указанием на его противоречие иным доказательствам, имеющимся в деле

Как уже выше указывалось, несоответствие выводов экспертного заключения материалам уголовного дела ставит под сомнение данный вид доказательства.

4. Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы или повторной экспертизы

В заключение, особо отметим, что активное поведение участников процесса играет немаловажную роль при опровержении экспертного заключения. Способы опровержения экспертного заключения не ограничиваются тем перечнем, который представлен в настоящей статье, как и не ограничен перечень экспертных ошибок и нарушений при производстве экспертиз.

Библиографический список

• 1. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебнопрактическое пособие. -Учеб, практ. изд. -М.:Юрайт, изд. 4-е перер. и доп. 2013.-344 с.
• 2. Апелляционное постановление Челябинского областного суда от
• 11 октября 2016 года по делу №10-4863/2016. URL: http://sudact.ru/ regular/doc/......1492408863896 (дата обращения: 17.04.2017г.)
• 3. Апелляционное постановление Еврейской автономной области от 13 декабря 2016 года по делу №22-564/2016. URL: http://sudact.ru/regular/ doc.. 1492409232818 (дата обращения: 17.04.2017г.)
• 4. Приговор Городищенского районного суда Пензенской области от 02 декабря 2016 года по делу №1-28/2016. URL: http://sudact.ru/regular/ doc., (дата обращения: 17.04.2017г.)
• 5. Приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 18 мая 2012 года по делу №1-5/2012 URL: http://sudact.ru/regular/doc/.... 42#snippet (дата обращения: 17.04.2017г.)
• 6. Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 31 марта 2017 года. URL: http://sudact.ru/regular/doc/... 20#snippet (дата обращения: 17.04.2017г.)
• 7. Лазарева В.А., Лапузин А.Ю. Неознакомление защитника с постановлением о назначении экспертизы как основание признания заключения эксперта недопустимым доказательством // Уголовное право.-2009.- №1.-С.99-194.
• 8. Определение Конституционного Суда РФ от 05.02.2015 № 257-0 «По жалобе гражданина Шилова Сергея Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 195 и 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
• 9. Апелляционное постановление от 02 апреля 2015 года по делу №22-2024/2015// СПС «КонсультантПлюс».
• 10. Гришин А.В. Как правильно оценивать заключения эксперта по уголовному делу // Уголовный процесс. - 2010. - №11. - С. 60-66.
• 11. Апостолова Н.Н. Специальные знания в современном судопроизводстве // СПС «КонсультантПлюс».
• 12. Проект Федерального закона N 99653-7 "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 11.02.2017) // СПС «КонсультантПлюс».
• 13. Лазарева В.А. Иванов В.В. Утарбаев А.К. Защита прав личности в уголовном процессе России. Учебное пособие, изд-е 2-ое, перер. и доп. - М.: Юрайт. 2015.-322 с.

undergraduate first year students, Samara University

Rejoinder of the expert evidence by the counsel for the accused as the manifestation of the adversarial system in a criminal trial

Annotation: The article views the ways to refute an expert research in a criminal case at the trial stage.

Key words: criminal procedure, adversarial system, powers of counsel, expert evidence.

Исаева Ксения Владимировна,

магистрант первого года обучения, кафедра уголовного процесса и криминалистики, Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева, e-mail: Этот адрес e-mail защищен от спам-ботов. Чтобы увидеть его, у Вас должен быть включен Java-Script

5.16.1. Понятие «заключение специалиста»

Заключение специалиста - это документ, составленный должным образом специалистом в связи с поставленными перед ним сторонами вопросами, задаваемыми обычно в области науки, техники, искусства или ремесла, в котором он (специалист) излагает свои суждения (вероятного или категоричного характера) по данным вопросам.

В заключении специалиста могут излагаться суждения не только по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами, но и по обстоятельствам, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы (по аналогии с ч. 2 ст. 204 УПК РФ, касающейся заключения эксперта).

15. Заключение специалиста от заключения эксперта отличается следующими признаками:

а) законом не урегулирован порядок вынесения постановления, в котором бы излагались поставленные перед специалистом вопросы, а также самого заключения специалиста;

б) специалист не подлежит ответственности и соответственно не предупреждается о таковой по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения;

в) законом не предусмотрено проведение опытных действий в целях формирования своих суждений специалистом.

5.16.2. Оценка заключения специалиста

Правила оценки заключения специалиста аналогичны правилам оценки заключения эксперта. Также как и заключение эксперта заключения специалиста не имеет для следователя (дознавателя и др.) заранее установленной силы. 5.17.

Показания специалиста

Специалиста следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе либо по ходатайству одной из сторон вправе допросить как после дачи им заключения, так и до (вместо) этого. В ходе допроса специалиста создается такое доказательство как показания специалиста. Показания специалиста - это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

Понятиеобразующие признаки такой разновидности доказательств, какой являются показания специалиста, следующие:

а) показания специалиста - это всегда устная речь;

б) это устная речь лица, привлеченного к участию в уголовном процессе в качестве специалиста, то есть лица, обладающего специальными знаниями, привлеченного в настоящий момент или ранее к участию в процессуальных действиях по делу, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;

г) показания специалиста могут быть даны только на допросе. 5.18.

Вещественные доказательства

5.18.1. Понятие вещественного доказательства

Вещественные доказательства - это вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также все иные предметы и (или) документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления.

Признаки, отличающие вещественные доказательства, от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие.

1) Имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного (судебного) действия, а за рамками уголовного процесса. 2)

В процесс отражения на предмете и (или) документе сведений, имеющих отношение к делу, не вовлечено сознание человека. 3)

Третий критерий подробно рассматривается при характеристике понятиеобразующих признаков иных документов.

Все предметы, которые никак нельзя признать документами даже в общежитейском смысле этого слова, равно как имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо добытые преступным путем, на которых отражена имеющая отношение к делу информация должны выступать в уголовном процессе как вещественные доказательства.

Таковыми следует признавать и носители имеющей отношение к делу информации, которые представляют для следователя интерес в связи со своими внешними признаками (цвет, размер, вес и.т д.), любое орудие преступления или предмет, на которые были направлены преступные действия, а равно документы, запечатлевшие на себе событие преступления.

В качестве вещественного доказательства может быть использована аудио-, видео-, кино запись, на которой зафиксировано событие преступ-

ления, к примеру, факт передачи взятки, вымогательства и др. 4)

Предмет или документ, отвечающий трем вышеизложенным требованиям, должен быть дознавателем, следователем, начальником следственного отдела, прокурором, судьей или судом осмотрен, признан вещественным доказательством и уже в этом качестве приобщен к уголовному делу.

5.18.2. Требования к порядку вовлечения в уголовный процесс, хранения и исследования вещественных доказательств

Процесс вовлечения в доказывание вещественных доказательств подразделяется на два этапа. Сначала в уголовном процессе появляется предмет или документ, отразивший на себе сведения, имеющие отношение к делу. В этот промежуток времени на него распространяются требования к вовлечению в уголовно-процессуальную деятельность иных документов. Иначе говоря, таковое может иметь место при производстве выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п.

После того как следователь или иной компетентный орган удостоверился в том, что данный носитель информации отвечает первым трем критериям вещественного доказательства, он производит его осмотр и по возможности фотографирует. Затем выносится особое постановление о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу (приложение № 52 к ст. 476 УПК РФ). В данном постановлении должен быть решен вопрос об оставлении вещественного доказательства при деле или сдаче его на хранение владельцу либо иным лицам или организациям.

Только после процессуального оформления вышеуказанных протокола следственного действия и постановления конкретное вещественное доказательство, к примеру, нож или паспорт будет закреплено с позиции уголовно-процессуального доказывания, а значит может быть признано допустимым.

5.19. Протоколы следственных действий и судебного заседания

Под такими источниками сведений как протокол следственного или судебного действия подразумеваются надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты и их приложения, которые содержат информацию об определенных следственных (судебных) действиях, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем, дознавателем, прокурором, судом или судьями при производстве этих

действий.

Частью протокола следственного (судебного) действия (приложением к нему) могут быть фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, описи изъятого имущества, слепки и оттиски следов, отснятые, записанные или изготовленные при его производстве.

Критерии протоколов следственных (судебных) действий подразделяются на два подвида:

а) критерии самих следственных действий106, которые ни могут не раскрывать специфики данного источника сведений;

б) критерии, характеризующие протоколы следственных действий лишь как разновидность источников сведений.

Вторая группа критериев включает в себя следующие положения. 1)

Фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор.

Требования к порядку оформления протоколов следственных (судебных) действий следующие.

Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, в течение тех же суток в которые было проведено следственное действие следователем или иным компетентным органом.

Протокол содержит в себе следующие сведения:

а) населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета) и день, месяц и год производства следственного действия,

б) время его начала и окончания в часах и минутах,

в) должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы лица, составившего протокол,

г) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.), за исключением сведений о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ107;

д) перечень прав (обязанностей, разъяснение ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав (обязанностей и т.п.);

е) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе следственного действия;

ж) обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства.

з) В случае представления или изъятия в ходе следственного действия предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения;

и) если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись либо были изготовлены слепки и оттиски следов, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из технических средств, примененных при производстве соответствующего следственного действия, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

к) В протоколе, кроме того, должно быть отмечено то обстоятельство, что перед применением технических средств все и каждый из лиц, участвующие в производстве следственного действия, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников следственного действия.

Требование о том, что лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия).

Протокол допроса в случае применения звукозаписи должен в себе отразить все содержащиеся в фонограмме сведения не близко к тексту, а дословно. Если какие-то данные отражены на магнитной ленте, но их нет в протоколе допроса, может возникнуть вопрос о допустимости их использования в процессе уголовно-процессуального доказывания.

Протокол допроса помимо общих требований к отражению в протоколе факта применения технических средств должен в себе содержать: заявления допрашиваемого по поводу условий, хода и результатов применения звукозаписи; отметку о каждом случае воспроизведения звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым, иными участвующими в допросе лицами и следователем.

Звукозапись показаний может быть воспроизведена при производстве любого следственного действия. При этом следователь обязан сделать отметку в протоколе соответствующего следственного действия о воспроизведении звукозаписи полностью или ее части. В случае воспроизведения части фонограммы следователь должен отразить в протоколе, какую именно часть он дал прослушать.

Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве следственного действия, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания об его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. Протокол подписывается следователем и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.

Если обвиняемый, подозреваемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья лишены возможности подписать протокол следственного действия, то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

Если обвиняемый, подозреваемый, свидетель, потерпевший или иное лицо, участвующее в следственном действии, отказываются подписать протокол следственного действия следователь вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии (ст. 167 УПК РФ).

Правила оформления протоколов следственных действий закреплены не только в общих для всех протоколов (ст. ст. 166, 167 УПК РФ), но и в специальных, касающихся составления конкретного подвида протоколов, статьях УПК РФ. Прямо в законе это требование закреплено применительно к протоколам: осмотра и освидетельствования (ч. 1 ст. 180 УПК РФ), обыска (ч. 12 ст. 182 УПК РФ), допроса (ч. 1 ст. 190 УПК РФ), опознания (ч. 9 ст. 193 УПК РФ), получения образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК РФ), допроса эксперта (ч. 3 ст. 205 УПК РФ).

И наконец, несколько слов о протоколе судебного заседания, где фиксируются судебные действия.

В протоколе судебного заседания указываются: 1)

место и дата заседания, время его начала и окончания; 2)

какое уголовное дело рассматривалось; 3)

наименование и состав суда, данные о секретаре судебного заседания, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах; 4)

данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения; 5)

действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания; 6)

заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц; 7)

определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату; 8)

определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату; 9)

сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности; 10)

вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; 12)

результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; 13)

обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол; 14)

о мерах воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании; 16)

сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него; 17)

сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайство- вать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Протокол изготавливается секретарем судебного заседания. В конце протокола ставится две подписи: председательствующего и секретаря судебного заседания. Если в ходе судебного заседания протокол изготавливался по частям, они, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем судебного заседания.

5.20. Иные документы

Под иными документами в уголовно-процессуальном доказывании подразумеваются не являющиеся вещественными доказательствами «любые письменные или оформленные иным способом акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, которые имеют значение по

Признаки, которые отличают "иные документы" от других источников сведений следующие. 1)

Сведения, имеющие отношение к делу, в иных документах появляются (фиксируются) вне уголовного процесса. 2)

В случаях, когда документы обладают признаками вещественных доказательств (имеют исправления и подчистки, явились предметом, на который были направлены преступные действия, и т.д.), они являются вещественными доказательствами.

Таблица отличия документов и вещественных доказательств № Признаки, которыми обладают доказательства Вещественное доказательство Иной документ 1. Представляют собой фонограмму, полученную в результате проведения контроля и записи телефонных Да Нет или иных переговоров 2. Могут быть предметом (однозначно не документом) Да Нет 3. Данные, имеющие отношение к делу могут содержаться в его внешних признаках, а не в находящейся в нем Да Нет информации 4. Закрепленная в документе информа- ция могла явиться орудием совер Да Нет шения преступления 5. Закрепленная в документе информа- ция могла явиться предметом пре Да Нет ступного посягательства 6. Закрепленная в документе информа- Да. Следы события преступле- Да. Любую информацию по- 242 См.: Фаткуллин Ф.Н. Указ. раб.- С.151.

Отличие иного документа от вещественного доказательства хорошо проследить с помощью таблицы. Исходя из содержания ч. 8 ст. 186 УПК РФ полученная в результате проведения такого следственного действия как контроль и запись переговоров, имеющая отношение к делу фонограмма телефонных или иных переговоров всегда является вещественным доказательством.

Кроме того, все доказательства, являющиеся предметами, но не документами, то есть не закрепляющие на себе письменной, цифровой, магнитной, фото, видео и т.п. информации, следует признавать вещественными. К таковым относятся также часть доказательств, по внешним признакам подпадающих под общежитейское понятие «документ». Однако такого рода «документы» имеют отношение к делу за счет своих внешних признаков, безотносительно от того, что конкретно в них закреплено.

В ряде случаев «документ» (в общежитейском смысле этого слова) имеет отношение к делу именно за счет содержащейся в нем информации, тем не менее, все же должен быть признан вещественным доказательством, а значит, осмотрен с составлением протокола следственного действия признан вещественным доказательством и приобщен к делу соответствующим постановлением. Речь идет о тех случаях, когда сама закрепленная в «документе» информация была использована как орудие преступления (например, при использовании заведомо подложного документа по внешним признакам как бы составленного по закону), как предмет, на который были направлены преступные действия (похищение документа, содержащего государственную тайну), или содержит в себе следы события преступления, именно события, а не любые следы преступления (видеозапись в банке, на которой запечатлено разбойное нападение; фотография момента передачи взятки и т. д.).

Все остальные «документы», в содержание которых занесена информация, имеющая отношение к делу, иначе, которые отражают любой другой, помимо деяния, признак состава преступления, должны быть признаны с позиций уголовно-процессуальной науки и уголовно- процессуального закона «иными документами».

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом. Заключение специалиста представляет собой письменные ответы на поставленные перед ним вопросы. Как было ранее указано, специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле: для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Соответственно в своем заключении он может высказать суждения:

• 1. относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов;
• 2. о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом;
• 3. по другим специальным вопросам, разъяснения которых требуют стороны.

К заключению специалиста как к новому доказательству в теории уголовно-процессуального права сложилось неоднозначное отношение. Одни учёные признают за заключением специалиста доказательственное значение Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. // Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2008. С. 173 - 174.. Другие считают, что оно такового не имеет, поскольку «суждения, содержащиеся в нем, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых требует специальных познаний. Суждения специалиста могут касаться только тех обстоятельств, которые доступны непосредственному восприятию органов чувств человека или о которых в материалах уголовного дела уже содержатся какие-либо сведения» Уголовный процесс: Учебник // Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Высшее образование, 2008. С. 147 - 148..

Что же касается следственной и судебной практики, то здесь никаких разногласий в настоящее время не возникает. Заключение специалиста как доказательство не рассматривается и, соответственно, не используется при расследовании и рассмотрении уголовных дел, а также при принятии процессуальных решений. Оно отвергается по различным, чаще всего не соответствующим закону основаниям, правда, только в тех случаях, когда заключение специалиста представляется подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и его представителем.

Такими основаниями являются:

• 1. заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определённым вопросам;
• 2. заключение специалиста получено непроцессуальным путем;
• 3. специалист не имеет лицензии на дачу заключения;
• 4. специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги); специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

1. Заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определённым вопросам.

Данное основание непринятия заключения специалиста как доказательства основывается на ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.. Если доказательство - это сведения, а заключение специалиста - его суждение, то доказательством оно не является.

На первый взгляд подобное рассуждение является вполне логичным и правильным. Но только на первый, поскольку при более внимательном изучении норм УПК РФ и использованной в них терминологии можно обнаружить его изъяны.

Во-первых, следует учитывать то, что УПК РФ дает как общее определение доказательств, так и определения отдельных его видов (например, показаний, вещественных доказательств, заключения эксперта и т.д.). И не всегда УПК РФ, определяя какой-либо вид доказательств, использует термин «сведения». Например, в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства - это любые предметы, обладающие определёнными признаками. А заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Несмотря на то, что согласно нормам УПК РФ вещественные доказательства и заключение эксперта - это не сведения, а предметы и выводы (соответственно), никто не оспаривает их доказательственного значения: и вещественные доказательства, и заключение эксперта используются в качестве доказательств по уголовным делам.

Аналогична ситуация и с заключением специалиста. Определение его не через термин «сведения», а через понятие «суждение» не влечёт за собой автоматической утраты данным заключением доказательственного значения. По-видимому, законодатель употребил слово «суждение» для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но фактически, говоря о суждении, ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду «заключение» как доказательство по уголовному делу Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 171.. Поэтому заключение специалиста подлежит всесторонней проверке и объективной оценке субъектами доказывания точно так же, как и любое другое доказательство.

Во-вторых, необходимо разобраться со значением слов «мнение», «суждение», «заключение» и «вывод» (используемых применительно к таким видам доказательств, как заключение эксперта и специалиста). Для этого следует обратиться к толковым словарям русского языка, в которых даются следующие определения вышеуказанных терминов:

• а) мнение - взгляд на что-нибудь, суждение о чем-нибудь, выраженное в словах; официальное заключение по какому-нибудь вопросу, требующему решения; оценка, то или иное суждение о ценности чего-нибудь;
• б) суждение - мнение, заключение;
• в) заключение - мысль, утверждение, являющееся выводом, следствием из чего-нибудь; обоснованное мнение, оценка специалиста; последняя заключительная часть какого-нибудь изложения, сочинения;
• г) вывод - умозаключение, итог, получающийся как следствие рассуждений, вычислений Толковый словарь русского языка // Под ред. Д.Н. Ушакова..

Анализ приведённых определений позволяет говорить о том, что они являются синонимами, определяются друг через друга, поэтому не должны противопоставляться. Заключение специалиста имеет правовую и логическую природу, аналогичную природе заключения эксперта. Следовательно, недопустимо относиться к заключению специалиста как к суррогату и лишать его доказательственного значения. Это такое же доказательство, как и заключение эксперта.

2. Заключение специалиста получено непроцессуальным путем.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921..

Из приведённого определения видно, что по отношению к специалисту и порядку введения его в уголовный процесс законодатель использует термин «привлечение» (в отличие от эксперта, которого для проведения исследования и дачи заключения назначают). И это не случайно, ведь правом привлекать специалиста наделены как стороны, так и суд. Поэтому порядок привлечения специалиста для суда и участников стороны обвинения, наделённых властными полномочиями (следователя, дознавателя, прокурора и т.д.), будет существенно отличаться от порядка его привлечения стороной защиты и участниками со стороны обвинения, властными полномочиями не обладающими (потерпевшим, его представителем и т.д.). Однако вся проблема в том, что ни для первых, ни для вторых порядок привлечения специалиста для участия в уголовном судопроизводстве УПК РФ чётко не определён (несмотря на формулировку ч. 1 ст. 58 - «в порядке, установленном УПК РФ»).

Как справедливо отмечает В.А. Лазарева, «статья 53 УПК хотя и предоставляет защитнику право привлекать специалиста, однако отсылает к ст. 58, которая, в свою очередь, гласит, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК. Обратившись к названным статьям, видим, что в одной из них речь идёт об участии специалиста в следственных действиях, другая, касающаяся участия специалиста в судебном заседании, вновь отсылает к порядку, установленному ст. 58. Таким образом, круг замыкается на ст. 58, которая, хотя и подвергалась определённым коррективам в июле 2003 г., тем не менее, непригодна для приглашения специалиста сторонами в целях получения его заключения» Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 300..

Для частичного решения возникшей проблемы следует воспользоваться аналогией закона и общими положениями УПК РФ.

Согласно ст. 5 (п. 23 и 25) УПК РФ любое решение (за некоторыми исключениями) дознавателя, следователя, прокурора и судьи оформляется постановлением, а решение суда - определением. Поэтому для привлечения лица в качестве специалиста указанными субъектами должно быть вынесено либо постановление, либо определение. Далее это решение (по аналогии с порядком назначения экспертизы) направляется или вручается для исполнения в соответствии с положениями ст. 199 УПК РФ. В такой ситуации лицо, назначенное в качестве специалиста, обязано дать необходимое заключение (если нет оснований для его отвода). В случае неисполнения данной обязанности к нему могут быть применены меры уголовно-процессуального принуждения, предусмотренные УПК РФ.

Если необходимость привлечения специалиста возникает у субъектов уголовного судопроизводства, не наделённых властными полномочиями, то вышеизложенный порядок для этого неприменим (поскольку ни защитник, ни потерпевший не могут выносить обязательные для исполнения постановления и определения). Как же быть в таком случае? Ответ на данный вопрос содержится в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 10.06.2002, N 23, ст. 2102..

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 данного Закона адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Таким образом, защитником специалист привлекается путем заключения гражданско-правового договора об оказании консультативной помощи.

В отношении других участников уголовного процесса (таких, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и т.д.) аналогичной нормы ни в УПК РФ, ни в ином нормативно-правовом акте не содержится. Однако (если они являются субъектами гражданско-правовых отношений) ничто не мешает им заключить соответствующий договор и привлечь компетентное лицо в качестве специалиста для дачи заключения.

Но полученное в указанном порядке заключение специалиста ещё не является доказательством по уголовному делу, поскольку нуждается в решении дознавателя, следователя, прокурора или суда о приобщении к материалам дела в качестве такового (что вполне возможно после заявления соответствующего ходатайства в порядке, установленном ст. 119, 120 УПК РФ).

Таким образом, заключение специалиста не должно отвергаться судебно-следственными органами как недопустимое доказательство только на том основании, что оно получено непроцессуальным путём. УПК РФ не регламентирует процедуры его получения, поэтому процессуальным путём оно получено быть и не может (по крайней мере, участниками, не наделёнными властными полномочиями).

3. Специалист не имеет лицензии на дачу заключения.

Для определения правомерности данного основания необходимо проанализировать не только положения УПК РФ, но и Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 30.12.2015) «О лицензировании отдельных видов деятельности» // «Собрание законодательства РФ», 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3430..

Как ранее уже отмечалось, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, которое привлекается к участию в процессуальных действиях (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). При этом привлекаемое лицо не вправе принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве специалиста (подлежит отводу), только если:

• а) имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе уголовного дела (ст. 61 УПК РФ);
• б) оно находилось или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
• в) обнаружится его некомпетентность (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ)«Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 30.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921. .

Таким образом, специалистом может быть любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями и не заинтересованное в исходе уголовного дела, т.е. он должен удовлетворять двум требованиям: незаинтересованность и компетентность.

Незаинтересованность означает отсутствие как общих (ст. 61 УПК РФ), так и специальных (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ) оснований для отвода специалиста. А компетентность - это наличие у него необходимой компетенции. Слово «компетенция» (в свою очередь) имеет два значения - круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлён, и круг чьих-либо полномочий, прав Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Издательство «Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы», 2005. С. 62..

Никаких иных требований к специалисту УПК РФ не предъявляет (в том числе наличия у него лицензии). Кроме того, согласно ст. 17 вышеуказанного Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ деятельность специалистов в уголовном судопроизводстве (дача ими заключений) не относится к лицензируемым видам деятельности. Поэтому отклонение дознавателями, следователями и судьями заключений специалистов по той причине, что специалист не обладает лицензией для дачи заключения, не основано на действующем законодательстве.

Следует также отметить, что требования, предъявляемые УПК РФ к специалисту, идентичны тем, которым должен соответствовать и эксперт (что вытекает из ряда норм УПК РФ - ч. 1 ст. 57, ст. 61, ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71). Дополнительные профессиональные и квалификационные требования предъявляются только к экспертам, осуществляющим свою деятельность в государственных судебно-экспертных учреждениях.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 04.06.2001, N 23, ст. 2291. должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.

При этом определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Если же для производства судебной экспертизы назначается иное лицо, не занимающее должности эксперта в государственном судебно-экспертном учреждении, то вполне достаточно того, что оно компетентно и не заинтересовано в исходе уголовного дела.

Поскольку даже от экспертов закон не требует лицензии на осуществление своей деятельности, то совершенно незаконно предъявлять подобное требование к специалисту (иначе будет нарушаться принцип равноправия сторон в уголовном судопроизводстве).

4. Специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги). Специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Действительно, труд специалиста оплачивает тот участник уголовного судопроизводства, который привлекает его на договорной основе. Также довольно трудно поспорить с тем, что специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения:

• а) во-первых, Уголовный кодекс Российской Федерации не предусматривает уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения (в ст. 307 говорится только о заведомо ложных показаниях специалиста) «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) (ред. От 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, № 25, ст. 2954.;
• б) во-вторых, лицо может привлекаться к участию в уголовном деле в качестве специалиста как дознавателем, следователем, прокурором, судом, так и иными субъектами, не наделёнными властными полномочиями (защитником, обвиняемым, потерпевшим и др.).

Но являются ли договорные отношения предпосылкой для дачи специалистом заведомо ложного заключения? Действует ли специалист в интересах той стороны, которая оплачивает его услуги? Положительный ответ на эти вопросы не имеет под собой никаких оснований. Ведь составленное специалистом заключение может стать предметом допроса данного участника уголовного судопроизводства. А перед началом допроса специалист будет предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (по ст. 307 УК РФ) Россинская Е.Р. Теоретические и прикладные проблемы судебной экспертизы // Материалы международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: 2007..

Кроме того, почему в заинтересованности обвиняют исключительно специалистов, привлекаемых к участию в уголовном процессе стороной защиты? Почему никто не сомневается в экспертах, назначаемых лицами, ведущими производство по уголовному делу? А ведь дознаватели и следователи, назначив производство судебной экспертизы, направляют соответствующие постановления для исполнения в экспертные учреждения своих ведомств. Получается, что лицо, назначившее экспертизу, и лицо, её проводящее, - это сотрудники одной государственной структуры. Разве в данной ситуации нельзя говорить о единстве целей деятельности и заинтересованности обоих участников уголовного судопроизводства в их достижении? Ответ вполне очевиден Орлов Ю. Специалист - это сведущее лицо, не заинтересованное в исходе дела // Российская юстиция, 2003, № 4..

Необоснованны и утверждения о том, что отсутствие в действующем законодательстве нормы об уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения лишает данное им заключение доказательственного значения. Ни обвиняемый, ни подозреваемый также не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, однако никто не высказывает предложений о том, чтобы исключить их показания из числа доказательств по уголовному делу.

Таким образом, заключение специалиста является полноправным и полноценным доказательством в уголовном судопроизводстве (наряду с заключением эксперта). «В своем заключении специалист может давать уже известным суду обстоятельствам новое освещение, проясняющее их истинное значение, и, кроме того, с помощью специальных познаний и приемов выявлять перед судом обстоятельства, которые без разъяснения специалиста могли бы остаться вне поля зрения суда. Как и эксперт, специалист излагает суду своё суждение и мнение о фактах, которое, однако, оформляется не экспертным заключением, а заключением специалиста» Уголовный процесс: Учебник // А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2008. С. 157..

Введение в практику уголовного судопроизводства нового вида доказательств является попыткой разрушить сформировавшийся в нашей практике стереотипный подход к оценке заключения экспертов как к доказательству более высокой силы, возвращающий нас к теории формальных доказательств. Если представленное стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, его существование обоснованно Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 304..

Заключение эксперта

Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание иссле­дования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом судом или сторонами .

Заключение экс­перта как доказательство обладает следующими признаками :

а) оно представляет собой результат экспертизы , которая назначается следователем, до­знавателем, прокурором или судом и проводится с соблюдением особого процессуаль­ного порядка;

б) исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в необходимой по данному делу области;

в) является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов;

г) имеет определенную процессуальную форму.

Судебная экспертиза назначается в случаях, когда для установ­ления обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимы специальные знания. Специальными являются знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки, житейского опыта и требующие особой подготовки, профессиональных навыков, кроме юридических.

Предмет экспертизы определяют вопросы, поставленные ему в постановлении (опреде­лении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экс­пертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголов­ного дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204). В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены на основе его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фак­тических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, доз­навателя, прокурора и суда.

Заметим, что как УПК РСФСР, так и УПК РФ не дают определения специальных познаний и не содержат запрета ставить перед экспертом правовые вопросы. Тем не менее, недопустимость решения экспертом, равно как и специалистом вопросов права вытекает во-первых, из принципа состязательности, одним из ключевых положений которого является необходимость разделения основных процессуальных функций между различными субъектами и недопустимость возложения нескольких функций на одного субъекта. Очевидно, что, если эксперт будет разрешать вопросы квалификации деяния, устанавливать основания для принятия решений по делу и разрешать др. правовые вопросы, входящие в компетенцию лиц, ведущих процесс, то произойдет недопустимое соединение в одном лице различных процессуальных функций. Кроме того, указанный вывод вытекает из самого понятия доказательств как сведений о фактических обстоятельствах дела, о фактах, а не об их юридической оценке.

Именно поэтому не входят в предмет судебно-медицинской экспертизы вопросы о наличии «особой жестокости», «обезображения» лица потерпевшего, поскольку данные понятия являются не медицинскими, а правовыми. Эксперт может определить лишь характер и тяжесть повреждений, в том числе и решить вопрос о невозмож­ности изгладить обезображение лица.

Однако не всегда можно однозначно отнести тот или иной вопрос к категории правового. Такие понятия, как "наркотические средства", "холодное оружие", также являются правовыми в силу того, что их дефиниции даны в законах. И вопрос: относится ли обнаруженное вещество к наркотическим средствам? - можно, следовательно, считать правовым. Однако, безусловно, относить вопросы к правовым только на том основании, что то или иное понятие закреплено в законе или нормативно-правовом акте, нельзя.

Представляется, что при определении компетенции эксперта в решении вопросов, которые по своей форме носят правовой характер, необходимо исходить из того, что, во-первых, фактические данные экспертом должны выводится из исследования на основе специальных познаний, во-вторых, эксперты могут устанавливать только фактические данные, но не давать их правовую оценку.

Судебно-психиатрическая и судебная психолого-психиатрическая экспертизы являются уникальными видами экспертиз, на разрешение которых ставятся вопросы, относящиеся к субъективным признакам состава преступления. Необходимо при этом заметить, что уголовно-правовой закон практически всегда разграничивает юридические и медицинские критерии того или иного понятия, определение которого относится к компетенции судебно-психиатрической экспертизы. Во всяком случае можно выделить юридический и медицинский критерии невменяемости и ограниченной вменяемости, закрепленные в УК РФ.

Таким образом, понятие "правового" (или "неправового") вопроса в институте судебной экспертизы в рамках уголовно-процессуального права является условным. Еще раз подчеркнем, что эксперт, отвечая на вопрос правового характера, не должен осуществлять квалификацию деяния как оценку фактических обстоятельств дела на основе знания и толкования закона и права. Давая заключение, эксперт свои исследования и выводы строит только на использовании специальных (неправовых) познаний.

Вместе с тем могут относиться к предмету экспертизы правовые нормы, в которых содержатся относящиеся к предметной компетенции эксперта технические и профессиональные правила (нормы, устанав­ливающие правила дорожного движения, медицинские критерии оценки тяжести вреда здоровью, содержащиеся в правилах судебно-медицинской экспертизы по определению тяжести вреда, причиненного здоровью, и т. д.).

Тем не менее, в юридической литературе высказываются предложения о возможности проведения т.н. правовых экспертиз, т.е. экспертиз, направленных на уяснение сложных юридических вопросов, решение которых находится в компетенции органов, ведущих уголовное судопроизводство.

При этом в науке и на практике под термином «правовая экспертиза» понимаются порой совершенно различные по своей природе явления.

Во-первых, правовой экспертизой называют случаи обращения следователей и судей к специалистам-ученым в области уголовного и уголовно-процессуального права в сложных случаях квалификации деяния, а также обращения к специалистам в области гражданского, финансового, налогового права за разъяснениями таких понятий, как "предпринимательская деятельность", "доход от предпринимательской деятельности", "имущество". Результатом таких исследований является заключение ученых по конкретному делу. Очевидно, что такие заключения не являются не только экспертным заключением, в том смысле которое придает этому понятию законодатель, но и не являются доказательством вообще, ибо не содержат каких-либо сведений о фактических обстоятельствах дела.

Во-вторых, правовыми экспертизами также называют экспертизы, предметом которых являются ответы на вопросы о соответствии действий должностного лица определенным правилам, закрепленным в нормативно-правовых актах. Например, в заключении эксперта могут содержаться указания на нормативные акты, регламентирующие производственную, организационно-хозяйственную деятельность, на несоответствие или соответствие (по объективным признакам) профессионального поведения людей требованиям указанных нормативных актов, а также указание на причинную связь между несоблюдением каких-либо инструкций, регламентирующих профессиональную деятельность, и наступлением вредных последствий. Представляется, что подобного рода экспертизы нельзя назвать правовыми, так как содержанием нормативно-правовых актов являются сведения специального характера, правовой является только форма инструкций (правил, положений).

Ю. Лившиц и А. Кудрявцева правильно отмечали, что «введение правовых экспертиз в уголовный процесс таит в себе опасность того, что следователи и судьи могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела и квалификацию деяния на экспертов в области права… При этом нельзя отвергать рожденную практикой форму консультирования учеными правоприменителей. Вопрос здесь в определении формы использования специальных (правовых) знаний. Представляется, что заключение ученых о квалификации деяния является информацией непроцессуального характера, которая подлежит оценке наравне с другой информацией. Суд при квалификации деяния может принять, а может отвергнуть доводы ученого. Но ссылаться на это мнение в приговоре, безусловно, нельзя, так как в этом случае произойдет перекладывание обязанности обоснования решения по делу на лицо, которое субъектом доказывания не является».

Отдельно следует рассмотреть вопрос о пределах полномочий эксперта в доказывании.

Эксперт дает заключение на основе :

Непосредственного исследования ма­териальных объектов,

Либо на основе такого исследования с привле­чением сведений, известных из материалов дела,

Либо только на основе таких све­дений.

В то же время Закон гласит, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования , в том числе без ведома следователя и суда вести пере­говоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с проведением экспертизы (п. 1, 2 ч. 4 ст. 57). Вместе с тем, если получение образцов для сравнительного исследования являет­ся частью методики судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении (ч. 4 ст. 202).

Вместе с тем, в литературе существует спор относительно того, должен ли обладать эксперт правом собирания доказательств. Свыше тридцати лет назад М.В. Галкин высказал мысль, о том, что экспертиза в процессе доказывания играет «…троякую роль, будучи способом собирания, исследования и оценки доказательств». По мнению ряда авторов, в т.ч. М. Б. Вандера, А. Н. Копьева, И. К. Шахриманьян, Л. А. Каховской, Р.С. Белкина и др. эксперта необходимо наделить в определенных пределах правом собирания (получения) доказательств. Данные выводы подкрепляются сложившейся правоприменительной практикой. Речь идет о ситуациях, когда эксперт при исследовании определенного объекта обнаруживает микрочастицы, о которых не было известно следователю, дознавателю или суду. В этих случаях эксперт фактически проводит получение, осмотр, фиксацию и уже затем, исследование данных объектов и указывает свои выводы относительно их в заключении пользуясь правом, предоставленным ему ч. 2 ст. 204 УПК. Данные микрообъекты, обнаруженные экспертом, рассматриваются указанными авторами и практическими работниками как вещественные доказательства. Однако, очевидно, что подобные действия явно выходят за пределы компетенции эксперта.

Как было рассмотрено нами выше, вещественное доказательство не есть только определенная вещь, материальный объект. Без протокола следственного действия (обыска, осмотра, выемки и др.), который фиксирует обстоятельства обнаружения, осмотра, изъятия и закрепления определенного объекта, данный объект не может рассматриваться как доказательство, и, не имеет никакой юридической силы. А.А. Эйсман писал о взаимосвязи между вещественным доказательством и протоколом его осмотра, что «полноценными эти два доказательства являются лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей».

Очевидно также и то, что материальные объекты, полученные экспертом не будут отвечать таким критериям допустимости как надлежащий субъект получения доказательств и надлежащее следственное действие, используемое для его получения.

Если же принять предложение рассматривать эксперта в качестве субъекта собирания доказательств, то оно будет противоречить необходимости объективного расследования дела, которая обеспечивается в т.ч. и запретом на совмещение в одном лице функций следователя и эксперта. Фактически, эксперт из группы «иных участников процесса» должен будет быть перемещен в группу участников на стороне обвинения, тогда о незаинтересованности эксперта в разрешении дела можно будет забыть.

Выход из создавшейся ситуации предложил проф. Л.В. Винницкий. Поскольку следователь сам зачастую не в состоянии обнаружить микрообъекты, для этого, к участию в следственном действии необходимо привлекать специалиста, в т.ч. лицо, занимающее должность эксперта в соответствующем учреждении, которые бы оказывали следователю необходимую помощь, в т.ч. путем использования определенных технических средств. Выявление микрообъектов должно быть зафиксировано следователем в протоколе осмотра предмета или документа, который является носителем этих микрообъектов. Лишь после этого выявленные объекты могут стать предметом экспертизы. При соблюдении данных условий полученные микрообъекты вне всякого сомнения будут отвечать критериям допустимости, установленными законом, и рассматриваться как вещественные доказательства.

Заключение эксперта может быть:

2) вероятным, или некатегорическим;

3) о не­возможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставле­ны отпечатки пальцев на орудии преступления не представилось возможным).

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.71 г. «О судебной экс­пертизе по уголовным делам» разъяснялось, что вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора. В соответствии с этим разъяснением приобрела распространение точка зрения о том, что вероятностный (некатегори­ческий) вывод эксперта не может быть доказательством по уголовному делу. В юридической литературе высказана, однако, и иная и, на наш взгляд, более при­емлемая точка зрения: «Если эксперт установил ряд совпадений или различий в сравниваемых объектах, комплекс которых, однако, не позволяет прийти к катего­рическому заключению о тождестве или о его отсутствии, доказательственное зна­чение имеет не вероятный вывод эксперта о тождестве или различии, а совпадение частных признаков, определенно указанных экспертом. Заключение эксперта, содержащее косвенные данные о тождестве, направляет работу следователя на установление тождества с помощью других способов доказывания. После того как другие доказательства данного обстоятельства найдены (например, получены показания о том, что след оставлен данным лицом), их оценка производится с уче­том тех фактических обстоятельств (например, совпадений или различий), кото­рые обнаружил эксперт в процессе исследования. Совокупность показаний свиде­телей и обвиняемых о том, что определенный след оставлен данным лицом или предметом, заключение эксперта, которым установлены совпадения некоторых признаков, может оказаться достаточной для достоверного вывода следователя (суда) об искомом обстоятельстве - в данном случае о тождестве» (Теория доказательств в советском уголовном процесса. – М., 1973. – С. 714-715.).

Следует отме­тить, что ни прежнему уголовно-процессуальному закону, ни УПК РФ не известен запрет на использование вероятностных выводов эксперта в качестве доказа­тельств по уголовному делу. Аргумент о том, что признание вероятного заключе­ния эксперта доказательством противоречит указанию закона: «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях...» (ч. 4 ст. 302), неубедите­лен, ибо приговор должен быть основан не на одном только экспертном заключе­нии, а на совокупности доказательств - к ней и обращено требование закона о недо­пустимости предположений. Оценка доказательств в совокупности обеспечивает их взаимную проверку, в том числе проверку вероятных выводов эксперта, и общий вывод в результате итоговой оценки доказательств может быть достоверным. Более того, УПК РФ устанавливает принцип свободы оценки доказательств, прямо запрещая придавать тем или иным видам доказательств (в том числе, очевидно, и категорическим или некатегорическим заключениям экспертов) заранее установленную силу (ч. 2 ст. 17).

Закон в ст. 204 определяет требования к содержанию экспертного заключения, которое имеет определенную структуру. Тради­ционно в теории и на практике в заключении эксперта выделяется три части - вводная, исследовательская и выводы.

В вводной части указывается время и место производства экспертизы, по какому делу и кем назначена, основания ее производ­ства (т.е. обстоятельства дела, требующие для своего установления соответствующих специальных знаний), сведения об эксперте и об экспертном учреждении, которому поручена экспертиза, вопросы, поставленные на разрешение эксперта и объекты и представленные для производства экспертизы. Если эксперт производится не в государственном экспертном учреждении, то вводной части должна быть отметка о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заверенная подписью эксперта. Здесь же приводятся сведения о лицах присутствовавших при производстве экспертизы, если таковое присутствие имело место.

В исследовательской части излагаются содержание и результа­ты исследования, дается оценка полученных результатов и приво­дится обоснование даваемых выводов. Должно быть описано также состояние объектов исследования, примененные методы исследо­вания, даны ссылки на нормативно-справочные материалы, кото­рыми руководствовался эксперт, и на литературные источники, ис­пользованные при проведении исследования.

Выводы представляют собой ответы на поставленные вопросы Они должны быть изложены четким и ясным языком, не допуска­ющим различных истолкований и понятным лицам, не обладаю­щим специальными знаниями.

Заключение подписывается экспертом (экспертами), а если экс­пертиза проводилась в экспертном учреждении, то заверяются пе­чатью этого учреждения.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотогра­фии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являют­ся его составной частью.

Оценка заключения эксперта

Заключение эксперта не имеет никаких преимуществ перед другими доказательствами и подлежит обязательной проверке и оценке по общим правилам. На каких бы точных научных данных ни был основан экспертный вывод, он не может считаться обязательным для следования или суда.

Вместе с тем нельзя игнорировать и существенную специфику заключения эксперта по сравнению с другими видами доказа­тельств, сложность его оценки для лиц, не обладающих соответст­вующими специальными знаниями.

Оценка заключения эксперта включает в себя прежде всего установление его допустимости как доказательства. Необходимый условием допустимости заключения эксперта является соблюдение процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. Должна быть проверена также компетентность эксперта и его незаинтересованность в исходе дела. Нужно иметь в виду, что экс­пертному исследованию могут быть подвергнуты только объекты, которые были надлежащим образом изъяты и процессуально оформлены. В случае существенных нарушений, влекущих их недопустимость, заключение эксперта также теряет доказательственную силу. И наконец, следователем и судом должны быть проверены правильность оформления заключения эксперта, наличие в нем всех необходимых реквизитов.

При оценке относимости заключения эксперта нужно иметь в у, что она прежде всего зависит от относимости объектов, которые исследовались экспертом. Если их относимость не подтверждается, то автоматически теряет это свойство и заключение эксперта.

Наиболее сложным компонентом оценки следователем, судом заключения эксперта является определение его достоверности (правильности, обоснованности). Такая оценка включает в себя определение надежности примененной экспертом методики, достаточности представленного эксперту материала и правильности исходных данных, полноты проведенного экспертом исследования.

Необходимым элементом (и способом) оценки заключения является сопоставление его с другими материалами дела, т.к. даже внешне весьма правильное заключение эксперта может противоречить другим имеющимся в деле доказательствам.

С заключением эксперта тесно связан такой вид доказательств, как показания эксперта . Они даются им только после получения его заключения и в связи с ним, в целях разъяснения или уточнения данного заключения. Если требуется допол­нить заключение эксперта, т.е. провести дополнительные специальные исследова­ния для более полного или глубокого ответа на поставленные ему вопросы, должна быть назначена дополнительная экспертиза. Разъяснения и уточнения заключения даются экспертом в форме показаний только тогда, когда это возможно без прове­дения дополнительных исследований.

Заключение специалиста

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом судом или сторонами .

Специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле в следующих случаях:

Для содей­ствия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий;

Применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела;

Постановки вопросов эксперту;

Для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста.

Соответ­ственно в своем заключении он может высказать суждения:

а) относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия пред­метов и документов;

б) о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом;

в) по другим специальным вопросам, разъяснения которых тре­буют стороны.

Сказанное относительно заключения специалиста относится и к его показа­ниям. Их отличие от заключения состоит в том, что если заключение может быть истребовано или представлено сторонами для приобщения к делу в «готовом» пись­менном виде, то показания даются специалистом устно в ходе его допроса.

По буквальному смыслу ч. 3 ст. 80, письменное заключение специалиста предо­ставляется только но инициативе сторон («Заключение специалиста - представ­ленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специали­стом сторонами» ), но не суда. Таким образом, суд не может истребовать по собственной инициативе письменное заключение специалиста, а в соответствии с принципом непосредственности исследования доказательств и устности судебного разбирательства должен получить его разъяснения в форме дачи показаний специалиста в судебном заседании. Это отличает показания специалиста от показаний эксперта, т.к последние в принципе не могут существовать без экспертного заключения, разъяснять или уточнять которые они призваны. Показания же специалиста не обязательно предполагают предварительную дачу письменного заключения данным специалистом и по тем же вопросам.

Заключение специалиста. Определение заключения специалиста, данное в ч. 3 ст. 8 УПК как "представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами", не дает однозначного толкования этого понятия, и до настоящего времени существуют различные взгляды на его содержание. Это сдерживает применение данного вида доказательств в расследовании преступлений.

В настоящее время существуют два разных подхода к определению сущности заключения специалиста и его роли в процессе доказывания по уголовным делам.

Первая точка зрения заключается по существу в приравнивании заключения специалиста к письменной консультации. Основным отличием его от заключения эксперта, по мнению сторонников данной точки зрения, является то, что оно дается на основании умозаключения и не предусматривает проведение исследования.

Существует другая достаточно аргументированная точка зрения по вопросу содержания заключения специалиста, основанная на том, что заключение специалиста может даваться также и по результатам исследований (как правило, простых диагностических), проводимых на стадии предварительного расследования до возбуждения уголовного дела. Многие юристы увидели во введении в ст. 74 "Доказательства" УПК "заключения специалиста" возможность придать статус доказательств предварительным исследованиям, необходимым для возбуждения уголовного дела (например, для установления наличия наркотических средств и психотропных веществ, взрывчатых веществ). Такие исследования достаточно простые, наглядные, не требуют сложного оборудования и, как правило, проводятся с использованием экспресс-тестов. Придание статуса доказательств результатам таких предварительных исследований актуально, потому что в процессе исследования объекты, как правило, изменяются, а следы веществ просто уничтожаются.

Представляется, что после возбуждения уголовного дела любое исследование с использованием специальных знаний должно проводиться в рамках судебной экспертизы, а заключение специалиста сторона обвинения может получать по вопросам, не требующим проведения исследования, а также и для оценки заключения эксперта.

Сторона защиты также может на стадии предварительного расследования получать заключение специалиста как некую альтернативу судебной экспертизе на стадии предварительного расследования, когда сторона защиты не правомочна назначать судебную экспертизу, но вправе привлекать специалиста, а также собирать доказательства путем получения документов и иных сведений. Однако, как правило, сторона защиты получает заключение специалиста для оценки заключения эксперта после ознакомления с ним в соответствии со ст. 206 УПК.

Как и любое доказательство, заключение специалиста должно оцениваться с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

В УПК по существу не определен процессуальный порядок получения заключения специалиста, что позволяет ряду ученых говорить об отсутствии у заключения специалиста таких свойств, как относимость и допустимость, и, следовательно, о невозможности рассматривать заключение специалиста в качестве доказательств. Однако ч. 3. 1 ст. 74 четко определяет заключение и показание специалиста в качестве доказательств. Рассмотрим принципы оценки заключения специалиста как доказательства, основываясь на нормах УПК, уделяя основное внимание оценке допустимости данного доказательства.

Оценка допустимости заключения специалиста

Допустимость заключения специалиста также как и заключения эксперта можно оценивать по следующим критериям: соблюдение процессуального порядка назначения и производства, допустимость объектов исследования, соответствие субъекта определенным требованиям.

Говоря о процессуальном порядке получения заключения специалиста, следует остановиться на следующих вопросах:

• - что является основанием для дачи заключения и каков порядок привлечения специалиста;
• - на какой стадии уголовного судопроизводства можно получать заключение специалиста;
• - какова форма представления заключения специалиста.

В законе не определено, на основании какого документа (поручения, запроса) специалист дает свое заключение. Очевидно, что это может быть постановление следователя, постановление или определение суда о вызове специалиста в суд для дачи им заключения по вопросам, требующим специальных знаний.

Следователь в соответствии с ч. 2 ст. 168 УПК должен удостовериться в компетенции специалиста, выяснить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъяснить его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК.

В стадии судебного разбирательства в подготовительной части судебного заседания в соответствии со ст. 270 УПК, специалисту разъясняются его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Сторона защиты также вправе получать заключение специалиста, поскольку защитник вправе собирать доказательства путем получения документов и иных сведений (ч. 3 ст. 86 УПК), а в законе участники уголовного судопроизводства, правомочные получать заключение специалиста, не определены. В стадии судебного разбирательства заключение специалиста как доказательство можно рассматривать в качестве иных документов, представленных сторонами или истребованных судом, поскольку ни заключение, ни допрос специалиста в данной стадии в УПК не упоминаются.

Заключение специалиста может быть получено:

• - до возбуждения уголовного дела по результатам предварительных исследований, результаты которых являются основанием возбуждения уголовного дела;
• - в стадии предварительного расследования стороной обвинения или защиты по вопросам, решение которых возможно с использованием специальных знаний без проведения исследований. Кроме того, заключение специалиста может быть дано по оценке научной обоснованности заключения эксперта;
• - в стадии судебного разбирательства сторонами обвинения, защиты и судом для получения разъяснения по вопросам в области специальных знаний.

Содержание заключения специалиста в отличие от заключения эксперта не имеет жесткой процессуальной формы, обеспечивающей его допустимость. Такая форма должна отражать характер содержания данного вида доказательств, которое не только однозначно не определено в законе (представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом), но и по-разному трактуется учеными, о чем сказано выше. Однако очевидно, что этот документ должен содержать помимо ответов на поставленные вопросы информацию о специалисте, позволяющую оценить его компетентность, информацию о стороне, поставившей специалисту вопросы, и сами вопросы. Кроме того, специалист должен быть предупрежден о своих правах и ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 58 УПК. В отличие от эксперта специалист не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценка достоверности заключения специалиста

Достоверность заключения специалиста основывается в основном на его компетентности. Оценка компетентности возможна по формальным признакам: образование, стаж работы по востребованной для расследования специальности, научные публикации и т.п.

Показания специалиста

Показания специалиста могут быть получены на стадии предварительного расследования или в суде.

Допрос специалиста возможен по поводу данного им заключения специалиста, для оценки научной обоснованности заключения эксперта, а также для ответа на возникшие в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства вопросы, требующие специальных знаний, которыми не обладают стороны и суд.

По существу трудно провести различие между заключением специалиста и его показаниями как сведениями, сообщенными им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснениями своего мнения (ч. 4 ст. 80 УПК).

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста (ч. 1 ст. 168 УПК).

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд (ч. 4 ст. 58 УПК)

Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании в качестве специалиста лица, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК).