Товарный знак без эквивалента. Отклонение заявки на основании не указанного товарного знака 44 фз запрет на указание торговых марок

Путеводитель по спорам в сфере закупок:

1. Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

(см. текст в предыдущей редакции)

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

(см. текст в предыдущей редакции)

4) документация о закупке должна содержать изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, окончательное предложение, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт;

5) документация о закупке должна содержать информацию о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара образцу или макету товара, на поставку которого заключается контракт;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 , пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение , установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона;

(см. текст в предыдущей редакции)

7) поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

2. Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

4. Требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости. В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.

5. Особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

6. Особенности описания объектов закупок по государственному оборонному заказу могут устанавливаться Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

При закупке запасных частей и расходных материалов допускается указывать товарные знаки без описания их характеристик. Такого мнения придерживаются чиновники Минэкономразвития России в письме от 21 августа 2015 г. № Д28и-2516 .

Ограничения по использованию товарных знаков в Законе № 44-ФЗ

При описании предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилами, определенными частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Правила устанавливают, что в описание недопустимо включать товарные знаки. Данное требование может ограничить количество участников закупки.

Но в ряде случаев действуют исключения. К ним относят:

использование товаров, поставки которых не являются предметом контракта;
несовместимость и не взаимозаменяемость товаров;
необходимость обеспечить взаимодействие закупаемых товаров с теми, которые заказчик уже использует;
закупка запасных частей и расходных материалов к используемым машинам и оборудованию в соответствии с их технической документацией.

Когда указание заказчиком товарного знака правомерно

Чиновники ведомства считают, что в рассматриваемой ситуации (закупка запасных частей и расходных материалов) заказчик вправе указать только товарный знак. Также он не обязан описывать характеристики товара.

Вместе с тем участники контрактной системы должны помнить об общем правиле описания объектов закупок - с указанием конкретных товарных знаков необходимо включать слова «или эквивалент».

При рассмотрении первых частей заявок на поставку товара при осуществлении закупок в форме электронного аукциона, или при рассмотрении и оценке заявок в ходе запроса котировок, у заказчиков иногда возникает вопрос. Если заявка, предоставляемая участником, полностью соответствует требованиям , а товарный знак, или наименование продукции, которое позволяет его идентифицировать отсутствует. То заявку отклонить или допустить?

Отсутствует товарный знак в первой части заявки участника электронного аукциона

Чтобы участник смог принять участие в закупочном процессе, который осуществляется путем проведения электронного аукциона его заявка должна быть допущена. Для этого требуется предоставить на рассмотрение заказчику первые части заявок, которые составлены в соответствии с действующими нормами 44-ФЗ.

Так, условие о том, что в первой части предоставляемой участником заявки будет указание на товарный знак, а именно, его словесное обозначение должно выполняться только в том случае, если товар защищен товарным знаком, маркой, следовательно, если у товара, который намеревается поставить победитель, нет товарного знака, то и отсутствие его наименования в первых частях заявок не нарушает действующих правовых норм, и соответственно, причин для отклонения по данным основаниям нет.

В частности, положениями ГК РФ для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязанность по регистрации товарных знаков не установлена соответственно товар, предлагаемый к поставке может не иметь товарного знака, а обязанность устанавливать имеет товар подобный знак или нет у аукционной комиссии отсутствует, она проверяет заявку на соответствие 44-ФЗ.

Аналогичной позиции придерживается , например, решение от 5 мая 2015 г. по делу № КГОЗ – 176/15, решение от 6 июля 2015 года № 44-2164/15 и сложившаяся судебная практика решение Арбитражного суда Алтайского края от 4 июня 2015 г. по делу № А03-5996/2015.

Отсутствует товарный знак в котировочной заявке

Рассмотрим ситуацию, когда заказчик для определения поставщика избрал такой способ как запрос котировок. Для начала проведем анализ норм 73 статьи закона 44-ФЗ. Так, вышеуказанная статья содержит исчерпывающий список информации и необходимых документов, которые включает извещение. Закон не содержит требование о том, что в извещении должны присутствовать товарные знаки, а также фирменные наименования и знаки обслуживания.

Следовательно, заявка на участие в запросе котировок, предоставленная участником, и не содержащая соответствующих словесных обозначений товарных знаков, марок соответствует действующим правовым нормам и не подлежит отклонению.

Вывод

Исходя из толкования норм 44-ФЗ, анализа сложившийся практики решений ФАС и судов, а также на основании письма Министерства экономического развития РФ от 16 января 2017 г. № Д 28и-252 можно сделать вывод, что отклонение заявок на участие в закупке только по основаниям, что отсутствует наименование товара неправомерно.

Комиссия Ленинградского УФАС России 16 июля 2014 года рассмотрела жалобу ООО «ПК «Технические Средства Безопасности» на действия Заказчика Администрация Сосновоборского городского округа Ленинградской области при проведении электронного аукциона (извещение от 03.07.2014, начальная (максимальная) цена муниципального контракта 1 295 207,92 рубля).

По мнению Заявителя, документация об аукционе предусматривает использование участником закупки при выполнении работ товара определенного производителя (световозвращающая пленка 3М), что не позволяет предложить аналогичный по своим характеристикам товар и, в конечном счете, принять участие в торгах.
В результате проведения внеплановой проверки Комиссия пришла к следующим выводам:
Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки необходимо учитывать, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
В рассматриваемом случае осуществляется закупка подрядных работ с определенными Заказчиком требованиями к их качеству, техническим характеристикам и результату. Согласно пункту 4.3 раздела «Техническое задание» знаки, предлагаемые подрядчиком к использованию при выполнении работ, должны быть изготовлены из световозвращающей алмазной пленки с наименованием 3М серии 3930, тип «Б», лицевая сторона и окантовка по периметру должна быть изготовлена из желто-зеленой флуоресцентной световозвращающей флуоресцентной пленки с наименованием 3М серии 4083, тип «В».
Материалы дела подтверждают, что сам по себе факт указания Заказчиком в «Техническом задании» наименования пленки ЗМ не привел к ограничению количества участников закупки – для участия в аукционе свои заявки подали четыре участника закупки.
Иными словами, доказательства вменяемого Заказчику нарушения в материалы дела не представлены, Комиссией не установлены.
Вместе с тем по итогам проведения внеплановой проверки Комиссия выявила в действиях Заказчика следующее нарушение Закона о контрактной системе.
По информации, размещенной на официальном сайте Роспатента www.rupto.ru в разделе «Открытые реестры», наименование ЗМ» является зарегистрированным товарным знаком (реестровая запись 423932).
Как указано выше, документация об электронном аукционе может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).
В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
При таких обстоятельствах Комиссия пришла к выводу о том, что пункт 4.3 раздела «Технического задания» документации об аукционе содержит указание на световозвращающую алмазную пленку и световозвращающую флуоресцентную пленку конкретного производителя.
Заказчик, воспользовавшись правом заявить определенную марку товара (3М), в нарушение перечисленных выше положений статьи 33 Закона о контрактной системе не сопроводил ее словами «или эквивалент» и не указал технические характеристики , требования к качеству, иные характеристики товара, определяющие ее соответствие установленным Заказчиком требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО «ПК «Технические Средства Безопасности» необоснованной.
2. Признать администрацию Сосновоборского городского округа Ленинградской области нарушившей пункт 1 части 1, часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.
3. Выдать администрации Сосновоборского городского округа Ленинградской области предписание об устранении допущенных нарушений.
4. Передать ответственному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела № 553-03-3796-РЗ/14 для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ПРЕДПИСАНИЕ
по делу № 553-03-3796-РЗ/14

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия) предписывает:
Аукционной комиссии отменить все протоколы, составленные в ходе осуществления закупки.
Заказчику внести изменения в документацию об аукционе по определению подрядчика;
продлить срок подачи заявок на участие в аукционе

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 , пунктом 3 части 2 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со настоящего Федерального закона;

Положения статьи 33 закона №44-ФЗ используются в следующих статьях:

Планы-графики
2) наименование и описание объекта закупки с указанием характеристик такого объекта с учетом положений статьи 33 настоящего Федерального закона, количество поставляемого товара, объем выполняемой работы, оказываемой услуги, планируемые сроки, периодичность поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обоснование закупки в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона, размер аванса (если предусмотрена выплата аванса), этапы оплаты (если исполнение контракта и его оплата предусмотрены поэтапно);
Извещение об осуществлении закупки
2) краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по...