ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА, КОНСТИТУЦИОННОЕ, МУНИЦИПАЛЬНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право»! 2010. № 4 (25). С. 6-19.

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИСТОЧНИКИ РОССИЙСКОГО ПРАВА

JUDICIAL LAWMAKING IN RUSSIAN FEDERATION AND THE SOURCE OF RUSSIAN LAW

Р.Л. ИВАНОВ (R.L. IVANOV)

Рассматривается правотворческая деятельность судов Российской Федерации и ее основные результаты: нормативные правовые акты и нормативные судебные решения. Затрагивается проблема судебных правовых обычаев.

Ключевые слова: судебная практика, судебное правотворчество, нормативные акты, нормативные решения суда, судебные обычаи, источник права, принцип разделения властей.

The article considers judicial practice in Russian Federation as a source of law and its results: normative acts and normative judicial acts. Also touch the problem of judicial juridical customs.

Key words: judicial practice, judicial lawmaking, normative acts, normative judicial acts, judicial juridical customs, source of law, principle of division of authorities.

Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 «Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики»] принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР , но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. . Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции .

Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т. п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества. Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку

© Иванов Р. Л., 2010 б

исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ , определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т. д. Действительно, судебная система □ это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами

□ вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.

Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна . По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего «йредправа» которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах .

Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полно-

мочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.

Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие Сйравотворче-ство □ заменяется многозначной категорией СЪудебная практика» а понятие «кт правотворчества» □ расплывчатой по содержанию категорией «источники права» .

Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:

1) деятельность судов, в процессе которой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами ; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами ; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями ;

2) результаты этой деятельности в виде:

а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел («обязательных прецедентов^ ; в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими («убеждающие прецеденты^ ; г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановле-

ний Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции ;

3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу .

Источники права могут истолковываться как:

1) официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве («формальные» «формально-юридические Ц «вторичные» источники права) ;

2) причины возникновения правовых норм, «социальные истоки» права □ материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы право-образования и предопределяющие их содержание («первичные» источники права, источники права в материальном смысле) ;

3) источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т. п. («источники правоведения^ ;

4) нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т. е. предшествующее ему законодательство) ;

5) правосознание, воля господствующего класса как разновидность «вторичных» источников права ;

7) индивидуальные правовые акты (договоры) ;

8) правотворческие органы государственной власти ;

9) юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т. д.

Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установ-

ления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.

В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т. п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет. В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной □ такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий «Судебная практика» и «источники права» мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории «Судебное правотворчество □ и «&кты судебного правотворчества» Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.

Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характе-

ра или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона. Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению □ статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).

Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации Ц пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия □ пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. «О судоустройстве РСФСР» а полномочия по прекращению их действия □ частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии» (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных

законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено , не соответствуют действительности.

Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину , общепризнанные нормы и принципы международного права , а также судебную практику . Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.

Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые □ некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т. д.) правовых норм, а не в виде его итога □ официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права □ его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках □ нормативных право-

вых актах, договорах и т. д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формальноюридическими, вторичными источниками □ значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие «источник права в формальном смысле (вторичный источник)» заменяется понятием «источник права в идеологическом смысле (первичный источник)» .

Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм □ руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права □ международных договорах, обычаях, судебных прецедентах .

Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их «местонахождения» она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении «вторичный источник права» для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников . По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве само-

стоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.

К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами . Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики . Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами .

Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми . Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов , поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены .

Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.

Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой □ не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:

1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т. д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.

2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т. е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и

обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.

3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями .

Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель

□ нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным «побочным продуктом» правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества .

Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.

В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руково-

дящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т. е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие .

Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами , в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» . Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.

Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем

□ с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения «времен социализма» в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.

Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что «частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону» . Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий . Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший «обычную практику данного учреждения Ц особенностью которой по сравнению с «классическими» правовыми обычаями он считал лишь то, что «Ьна управляет не действиями граждан вообще, а специально

□ органов власти» . Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем □ это архаизм, не имеющий для своего существования реаль-

ных оснований, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной. Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов

□ руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде «Лравоположений судебной практики» выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел. Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.

Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает. Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно опре-

деленную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут «нащупаны » выработаны эмпирическим путем «коллективным разумом» правоприменителей □ судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.

В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права? Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай □ суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.

Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.

В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.

В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.

Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.

1. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1990.

□ № 2. □ Ст. 22.

2. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1992.

□ № 20. □ Ст. 1084.

3. Напомним, что до этого момента самостоятельность и независимость исполнительной и судебной ветвей власти были юридически (и фактически) ограничены абзацем 2 ст. 104 Конституции Российской Федерации, гласившим, что Съезд народных депутатов РФ правомочен принять к своему рассмотрению и решить любой вопрос, отнесенный к ведению Российской Федерации.

4. См. подпункты 6, 8 пункта 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. П1995. □ № 18. □ Ст. 1589.

5. Так, в соответствии с федеральными законами о создании (преобразовании) судов общей юрисдикции, решение о дне начала деятельности созданных (преобразованных) судов принимают Пленум Верховного Суда РФ

(см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 13.02.2008 г. № 4-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Камчатской области и Корякского автономного округа в связи с образованием Камчатского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2008. □ № 7. □ Ст. 544; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.03.2009 г. № 33-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа в связи с образованием Забайкальского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 11. □ Ст. 1262) или президиум суда субъекта Российской Федерации (см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.02.2009 г. № 24-ФЗ «О создании Красно-сулинского районного суда Ростовской области и упразднении некоторых районных судов Ростовской области» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 7. □ Ст. 792;

ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 14.07.2008 г. № 109-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа в связи с образованием Иркутской области» // Собрание законодательства РФ. □

2008. □ № 29. □ Ч. 1. □ Ст. 3409; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 09.03.2010 г. № 23-ФЗ «О создании и упразднении некоторых районных (городских) судов Смоленской области» // Российская газета. □ 2010. □ 12 марта;

ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

05.04.2010 г. № 53-ФЗ «О создании Горномарийского районного суда и упразднении городского и некоторых районных судов Республики Марий Эл» // Российская газета. □ 2010. □ 7 апреля и др.).

6. См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. □ М. : Юрид. лит., 1973. □ С. 325; Теория государства и права / под ред. А. И. Денисова. □ М. : Юрид. лит., 1980. □ С. 66. Даже тогда, когда правотворчество Пленума Верховного Суда СССР все же признавалось, оно оценивалось как деятельность, «которую в принципе юрисдикционные органы осуществлять не должны» (Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. □ М. : Юрид. лит., 1981. □ Т. 1. □ С. 343.). Эта идея разделяется многими учеными и сегодня (см.: Нерсе-сянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. □ М. : Юристъ, 2000. □ С. 108; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. □ М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. □ С. 297; Молча-

нов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. :

Норма, 2005. □ С. 266-277). Такое понимание принципа разделения властей логически неизбежно должно приводить и к отрицанию правотворческих полномочий у органов исполнительной власти. Однако никто из противников судебного правотворчества этого почему-то не делает.

7. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 344, 351«В52. В последующем С.С. Алексеев пересмотрел свое негативное отношение к судебному правотворчеству (см.: Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ М. : НОРМА, 2001. □ С. 312-315). Однако влияние стереотипа, отрицающего правотворческие полномочия у российских судов, столь сильно, что даже те исследователи, которые признают судебное правотворчество, делают это порою с такими оговорками, которые превращают это признание в нечто эфемерное. Например, В.В. Джура, с одной стороны, утверждает, что судебное правотворчество в Российской Федерации существует, а с другой □ видит его не в установлении (изменении, прекращении действия) судами правовых норм, а лишь в «Создании единообразного подхода к рассмотрению некоторых категорий дел»] Поэтому она полагает, что акты судебного правотворчества занимают «промежуточное положение между нормативными правовыми актами и интерпретационными актами» (см.: Джура В. В. Правовые акты органов судебной власти: ав-тореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск,

2009. □ С. 11, 20.). Последовательное развитие этой идеи приводит к выводу о том, что судебное правотворчество юридических норм в принципе не порождает, а интерпретационные акты могут быть только казуальными.

8. На содержательную неопределенность, многозначность термина «источник права» отечественные юристы обратили внимание давно. Так, еще в начале прошлого века В.Ф. Та-рановский писал, что «многообразие значения «источников права □ и необходимость оговаривать специальный смысл формального источника права свидетельствует о том, что этот старинный термин не особенно удачен » Поэтому ученый считал заслуживающим внимания предложение о его замене термином «нормативный факт», введенным в научный оборот Л.И. Петражицким (Тара-новский Ф. В. Энциклопедия права. □ СПб. : Лань, 2001. □ С. 172).

9. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342.

10. Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ С. 313«В14.

11. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 94.

12. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342СВ51; Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. □ 2-е изд., перераб. и доп. □ М. : Проспект, 1997. □ С. 36; Мадъярова А. В. «Прецедентное право □ в России: проблемный комментарий к законодательству и судебной практике (на примере регулирования экономических отношений). □ Доступ из справочно-правовой системы «Кон-сультантПлюс □ Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ М. : ТК Велби; Проспект, 2007. □ С. 101.

13. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192П193; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

14. Молчанов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность. □ С. 257.

15. Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ 3-е изд., перераб. и доп. □ Т. 2. Право. □ М. : Норма, 2007. □ С. 285С286.

16. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 101; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. □ Т. 1. Элементный состав. □ 2-е изд., стер. □ М. : ЗАО «Юстицинформ» 2004. □ С. 119.

17. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264; Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2006. □ С. 69.

18. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права.

□ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264С265; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 172. В российской юриспруденции досоветского периода такое понимание источников права признавалось не всеми. Например, Е.Н. Трубецкой даже утверждал, что причины, силы, порождающие право, влияющие на образование и развитие его норм, «кикому никогда не приходило в голову назвать □ источниками права» (Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права.

□ СПб. : Лань, 1998. □ С. 97).

19. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 25. Против отождествления понятий «источники правоведения» и «источники права» выступали многие крупные

дореволюционные российские ученые (см.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 98; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2003.

20. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти. □ С. 25.

21. Там же. □ С. 25, 27. Показательно, что среди российских ученых досоветского периода отнесение правосознания в целом или отдельных его форм к числу вторичных источников права оценивалось негативно. Так, во взгляде на правосознание как на вторичный (формально-юридический) источник права Н.Н. Алексеев справедливо усматривал «йгру понятиями » отмечая, что «когда утверждают, что правосознание есть конечный источник права, под понятием источника разумеют не нормативный факт (т. е. объективированную, выраженную вовне норму права. □ Р.И.), а нечто совсем иное, а именно «чистое правосознание □ как возможный спутник возможных актов. Но такое сознание □ не является фактом или фактическим состоянием во временно-историческом смысле этого слова. Оттого правосознание в действенном его значении (т. е. как первичный, идеологический источник права, «йородительП юридических норм. □ Р.И.) не может быть видом проявления положительного права или правовым источником» (Алексеев Н. Н. Основы философии права. □ СПб. : Лань, 1999. □ С. 155). Аналогичным образом оценивал правосознание в форме юридической науки Б.Н. Чичерин. Признавая за ним роль первичного источника, который «Ьо всяком случае служит руководством при развитии законодательства » он не считал его формально-юридическим источником, однопорядковым нормативным правовым актам («законам»), юридическим обычаям и судебным прецедентам (см.: Чичерин Б. Н. Общее государственное право. □ М. : Зерцало, 2006. □ С. 317).

22. Куренной А. М. Источники российского трудового права // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 156, 158; Мачулъская Е. Е. Источники права социального обеспечения // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 216.

23. Куренной А. М. Источники российского трудового права. □ С. 165. Включение индивидуальных договоров в число формальных источников права, вероятно, связано с некорректным использованием термина «корма права» Так, некоторые исследователи среди юридических норм выделяют не только общие, но и индивидуальные (конкретные) пра-

вила поведения. Поэтому и договоры, содержащие общие нормы, и договоры, фиксирующие индивидуальные правила, они именуют одинаково □ источниками норм права (см., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 189П190).

24. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособ. □ М. : ТК Велби; Изд-во проспект, 2005.

25. Данного взгляда на источники права придерживается Ю.В. Сорокина, которая утверждает, что «российская официальная правовая доктрина практически единственным источником права признает правовую норму □, «принцип права становится источником права в том случае, если он получил нормативное закрепление □ и «Ъ некоторых странах романо-германской правовой семьи общие принципы права прямо закреплены в законе в качестве источника права» (см.: Сорокина Ю. В. Введение в философию права. □ М. : Норма, 2009. □ С. 271, 272).

26. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 38П39; Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. «2003. □ № 3. □ С. 29; Суханов Е. А. Источники российского гражданского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 97, 99; Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. □2008. □ № 4. □ С. 238.

27. Мартышин О. В. Теория государства и права в постсоветское десятилетие: некоторые итоги // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 94.

28. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права. □ С. 87, 103; Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США // Государство и право. □

2007. □ № 5. □ С. 110.

29. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

30. Одну из последних во времени попыток обосновать правовую доктрину в качестве формально-юридического источника права предпринял А.А. Васильев. Однако в силу многочисленных логических противоречий и иных ошибок, имеющих место в его суждениях, он лишь в очередной раз доказал обратное □ такого вторичного источника права в действительности нет и никогда не существовало (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2007). Характерно, что в нашей

дореволюционной общетеоретической юриспруденции правовая доктрина формальным источником права, как правило, не признавалась и порою даже именовалась «Мнимым источником права» а представление о ней как о формальном источнике права связывалось с начальным этапом эволюции юридических научных знаний (см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 346, 360«В61).

31. Обращает на себя внимание то, что некоторые российские ученые, придя к аналогичному выводу, придерживаются его не всегда последовательно. Например, В.А. Толстик считает, что если общепризнанные нормы и принципы международного права закреплены в международных обычаях, то в законодательстве России должна содержаться прямая отсылка, которая и будет в данном случае являться способом выражения согласия на обязательность для нашей страны соответствующих принципов и норм (Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 306). Из этого следует, что содержащаяся в части 4 статьи 15 Конституции РФ норма, закрепляющая общепризнанные принципы и нормы международного права в качестве составной части российской правовой системы вне зависимости от вида формального источника международного права, в котором они зафиксированы, подлежит специальной «ратификации» нормативными правовыми актами меньшей, чем Основной Закон страны, юридической силы в части, касающейся общепризнанных международно-правовых обычаев.

32. Подробнее о понятии и видах актов правотворчества см.: Илларионов А. В. Акты правотворчества в Российской Федерации: дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск, 2009.

33. На сегодняшний день в нашей стране действуют регламенты, принятые высшими федеральными судами (Регламент Конституционного Суда РФ, Регламент арбитражных судов Российской Федерации, Регламент совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и Дисциплинарным судебным присутствием (Регламент Дисциплинарного судебного присутствия), а также регламенты, принятые органами конституционного правосудия субъектов РФ.

34. Иногда данные постановления содержат и разъяснения по вопросам, связанным с применением еще не вступивших в силу правовых норм, поэтому судебную практику они не обобщают, а определяют ее направление на перспективу. Например, совместное поста-

новление Пленума Верховного Суда РФ № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 от 11.07.1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации » постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации » По мнению Председателя Высшего Арбитражного Суда А. А. Иванова, такие постановления, как форма «опережающего толкования » необходимы в тех случаях, когда заложенные в новом законодательстве неопределенность и противоречия становятся видны сразу после его принятия, и необходимо упредить дефектное правоприменение (см.: Из отчета о Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года. □ иКЬ: http://slon.ru/ blogs/vereshagin/post/336263/). Несмотря на законность и обоснованность таких постановлений, некоторые исследователи оценивают их опережающий судебную практику характер негативно, поскольку принципиально не признают за российскими судами правотворческих полномочий и не усматривают в указанных постановлениях особых нормативных правовых актов (см.: Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения. □

35. Учитывая данную особенность, этот вид судебных нормативных правовых актов можно именовать вспомогательными, или субсидиарными, источниками права (см.: Таранов-ский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192). В то же время необходимо отметить, что существование интерпретационных юридических норм некоторыми исследователями отрицается. Например, Е.А. Прохорова полагает, что основное свойство любого источника права □ это «Ъоздание самостоятельных норм права, т. е. правил поведения. Самостоятельность последних выражается в том, что они существуют вне зависимости от существования норм, закрепленных в других источниках права, например, законов» (см.: Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США. □ С. 112. Об ошибочности этой позиции подробнее см.: Иванов Р. Л. К вопросу об источниках норм права в Российской Федерации // Вестник Омского ун-та. □ Серия «Право». □2004. □ Вып. 1. □ С. 15).

36. Причиной отсутствия законодательного закрепления термина «нормативный правовой акт» применительно к указанным актам судебного правотворчества является не только ошибочное доктринальное положение о не-

возможности судебного правотворчества в нашей стране, но и иные проблемы идеологического и практического плана. Законодательное признание судебных регламентов и руководящих постановлений в качестве разновидностей нормативных правовых актов, с одной стороны, потребует их обязательного официального опубликования, которое пока не предусмотрено, а с другой □ поставит вопрос о превращении их в объект прямого контроля со стороны Конституционного Суда РФ (пока конституционному контролю они подвергаются косвенно □ не сами по себе, а как показатель сложившегося направления правоприменительной практики по соответствующим категориям дел). Последнее обстоятельство, по мнению некоторых представителей судейского корпуса, неправомерно может превратить этот Суд в высшее звено судебной системы.

37. К сожалению, как особый вид подзаконных нормативных правовых актов они не только не анализируются, но даже не упоминаются в современных монографических исследованиях, специально посвященных подзаконным нормативным правовым актам (см., например: Яценко В. Н. Применение подзаконных нормативных правовых актов в судебной деятельности: автореф. дис. □ канд. юрид. наук.

□ М., 2003; Ковалева В. В. Нормативные правовые акты в механизме правового регулирования: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009; Журкина Е. В. Правовая экспертиза нормативного правового акта как средство повышения эффективности законодательства: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009).

38. Как исключение из этого правила можно было бы рассматривать постановления Конституционного Суда РФ, содержащие интерпретационные нормы, касающиеся российской Конституции и законов. Однако, во-первых, эти постановления не являются нормативными правовыми актами, а представляют собой разновидность нормативных решений суда. Во-вторых, они, как и любые иные интерпретационные правовые акты, применяются не самостоятельно, а вместе с Конституцией и законами, а потому их юридическая сила □ это юридическая сила Конституции (законов). Вместе с тем существует и мнение, согласно которому указанные постановления Конституционного Суда имеют надзаконный характер (см.: Шайхутдинов Е. М. Интерпретационные акты: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2004. □ С. 12). Данная позиция не может не вызывать сомнения, поскольку Е.М. Шайхутдинов избегает именовать содержащиеся в таких постановлениях интерпретационные нормы нор-

мами права, а интерпретационные акты □ самостоятельными формальными его источниками (впрочем, несамостоятельными источниками он их тоже не называет). В итоге складывается абсурдная ситуация: правовые акты, содержащие общие правила, не являющиеся юридическими нормами, обладают большей юридической силой (кстати, как она вообще могла у них появиться?), чем закон, т. е. юридическая сила неюридических норм выше силы правовых норм закона!

39. К этому выводу приводит анализ статьи 73 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ПО Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливающей правило о передаче дела палатой Конституционного Суда на рассмотрение в пленарном заседании в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда. Поскольку внесение изменений в ранее принятые решения данный закон не предусматривает, постольку изменение Конституционным Судом правовой позиции, закрепленной в его нормативных решениях, возможно только путем принятия нового нормативного решения.

40. Одновременное сочетание правотворческой и правоприменительной функций судебных прецедентов в общераспространенной концепции элементов и стадий правового регулирования, к сожалению, не учитывается.

41. Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Екатеринбург, 2005. □ С. 13.

42. См., например: Победкин А. В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. □ 2008. □ № 11.

43. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. □

2008. □ № 3. Вместе с тем, прообраз судебного прецедента, по мнению К.В. Петрова, можно обнаружить в некоторых общеобязательных решениях высших судебных инстанций средневековой России по конкретным делам в ХУГЖУП вв. (Петров К. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (ХУ1П XVII вв.) // Государство и право. □ 2005. □ № 4. □ С. 81-83).

44. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 131.

45. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. □ СПб. : Лань, 2000. □ С. 453.

46. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. □ С. 83.

47. Как отмечал Н.М. Коркунов, содержание обычно-правовых норм познается: 1) из непосредственного наблюдения соблюдаемых обычаев, 2) из юридических пословиц, 3) из показаний сведущих лиц (посредством: а) сведений, предоставленных отдельными лицами по выбору суда или сторон; б) данных, полученных путем общего опроса местного населения; в) информации, полученной от какого-либо учреждения, связанного с использованием обычного права), 4) из сборни-

ков обычаев, 5) из судебных решений, основанных на обычном праве. При этом он подчеркивал, что «Ьудебные решения □ наиболее достоверный источник познания норм обычного права, так как они являются обыкновенно плодом тщательной проверки существования юридического обычая со стороны судьи-юриста, следовательно, лица, достаточно подготовленного к такому делу» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 404И06).

§ 1. Понятие правотворчества.

§ 2. Принципы и виды правотворчества.

ГЛАВА II. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В СОВРЕМЕННЫХ

ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ.

§ 1. Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах.

§ 2. Вопросы судебного правотворчества в современном российском праве.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права»

Актуальность темы исследования. С реформированием политического и экономического строя России, проведением судебной реформы особое место в российской юридической науке занимает вопрос о месте и роли судебного правотворчества в отечественной и зарубежной практике. Утвердившаяся в исследуемом периоде идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает ф свои прежние позиции.

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последние годы наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права.

Существующая в Российской Федерации система судоустройства привела к тому, что реализация судами общей юрисдикции и арбитражными судами одних и тех же норм права часто существенно различается. Это не служит делу единообразного применения норм права на территории Российской Федерации и, в конечном счете, подрывает основы законности и авторитет государственной власти, формирует нигилистическое отношение к закону и праву в целом.

Проводимые в современной России преобразования показывают, что назрела необходимость разработки новых подходов к уяснению места судебной!Ф практики в системе правотворчества.

Степень научной разработанности темы исследования. Сегодня по проблеме судебного правотворчества в России российские ученые занимают неоднозначную позицию. Можно выделить три позиции, которым придерживаются ученые - позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.С. Алексеев, А. Безина, C.JI. Зивс, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов и др.); позиция признания судебного правотворчества (A.A. Белкин, В.Э. Краснянский, А.Н Медушевский, JI.C. Явич и некоторые другие авторы), и, наконец, позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (C.B. Боботов, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, A.B. Мицкевич и т.д.). Следует отметить, что на современном этапе развития правовой науки ни один из этих подходов не может расцениваться как общепризнанный, в связи с чем автор и обратился к данной теме в своем исследовании.

Объект диссертационного исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правотворчества.

Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы судебного правотворчества, правовые нормы о судоустройстве и судебной системе, процессуальное законодательство и судебная практика; зарубежный опыт регулирования отношений в сфере судебного правотворчества и в области применения и толкования судами норм права.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является определение места судебного правотворчества в системе правотворчества и анализ его соотношения с другими видами правотворчества, выявление особенностей правового регулирования в данной сфере, обоснование существования судебного правотворчества в Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели предлагается решение ряда задач: 1) разработка понятия судебного правотворчества и классификация судебного правотворчества на виды; 2) определение места и роли различных форм и видов судебной практики в судебном правотворчестве; 3) характеристика отдельных видов судебного правотворчества в Российской Федерации; 4) проведение сравнительного анализа места и роли актов судебного правотворчества в России и за рубежом; 5) внесение предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при отправлении правосудия судами.

Методологическая основа исследования. В основу методологии диссертационного исследования положены общефилософские и общенаучные методы: диалектический, исторический, методы системного и структурного анализа, деконструкции1, функциональный, а также общие логические приемы (анализ, синтез, аналогия и т.д.). В работе использованы и частнонаучные методы, в том числе формально-юридический метод и метод сравнительного правоведения.

Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертации автор опирался на достижения общей теории права, в частности, труды С.С. Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В. Баглая, A.A. Белкина, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, С.И. Внльнянского, Р. Давида, C.JT. Зивса, О.С. Иоффе, X. Кётца, К.И. Комиссарова, Р. Кросса, В.Н. Кудрявцева, O.E. Кутафина,

1 В рамках данного подхода автор присоединяется к той методологии познания, которая изложена в работах о. П. Флоренского («У водоразделов мысли»), Ж. Дерриды («Письмо японскому другу»), И. Пригожина («Время, хаос, квант»), Эдварда де Боно («Латеральное мышление») и многих других. Об этом см. подробнее: Боно Э., де. Латеральное мышление. Спб.: Питер Паблишинг, 1997. С. 12-51; Исаев И.А. Política hermetica: скрытые аспекты власти. М., Юристь, 2002.; Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: Издательство «НОРМА» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 303; Пригожин И., Стенгерс И. Время, хаос, квант. М.: Издательская группа «Прогресс», 1994. С. 248-249; Рычагова O.E. Системообразующие факторы права. Томск: Томский государственный университет, 2003. С. 70-73; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие (2-е изд.). М.: Дело, 2000. С. 114; Современный философский словарь. С. 153-154; и др. работы.

B.B. Лазарева, A.B. Малько, M.H. Марченко, Н.И. Матузова, А.Н. Медушевского, A.B. Мицкевича, B.G. Нерсесянца, A.C. Пиголкина,

C.А. Пяткиной, И.В. Решетникова, А.К. Романова, Ю.А. Тихомирова, Р. Уолкера, К. Цвейгерта, А.Ф. Черданцева, Т.М. Шамбы, М.Д. Шаргородского, А.И. Экимова, JI.C. Явича и др.

Для обоснования собственной позиции автором при работе над диссертационным исследованием привлекалась также научная литература по истории, философии, социологии, лингвистике, психологии, отечественному и зарубежному гражданскому, гражданскому и арбитражному процессуальному, конституционному, трудовому и административному праву.

Нормативную основу диссертации составили Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, а также иные федеральные конституционные и федеральные законы, акты Президента, Правительства РФ, министерств и ведомств, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ. Использовалась правоприменительная практика государственных органов и организаций, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов в г. Омске и Омской области.

Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование судебного правотворчества в Российской Федерации. В ходе исследования обосновывается ряд новых положений, выводов и рекомендаций, наиболее значимыми из которых являются следующие: выработка определения судебного правотворчества; классификация видов судебного правотворчества, установление круга субъектов судебного правотворчества; определение места судебного правотворчества в системе правотворчества; обоснование существования судебного правотворчества в российской правовой системе.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

Судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер.

В основе судебного правотворчества лежит объективный характер судебного усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и в праве. Кроме того, предпосылкой судебного усмотрения его «нормативно-правовой основой», является гипотеза правовой нормы, в зависимости от степени определенности содержания которой и находится масштаб свободы суда при установлении фактических обстоятельств и смысла правовой нормы.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

3. Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

4. В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления Конституционного Суда РФ (акты Конституционного Суда РФ имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что в них рассматриваются вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует));

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

6. Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации; Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квази-прецедентное право и решения по конкретным делам).

7. Для совершенствования российской судебной системы целесообразно было бы разделить различные судебные инстанции (апелляционную, кассационную и надзорную) таким образом, чтобы их руководители были различными лицами. Система судоустройства должна быть унифицирована. Формирование структуры судов, как представляется автору по результатам его работы судьей, должно производиться по принципу организации арбитражных судов Российской Федерации. Это приведет к более эффективному соблюдению режима законности и позволит обеспечить судей реальными возможностями принимать в большей степени самостоятельные решения.

В законодательстве Российской Федерации необходимо произвести следующие изменения: ясно и четко регламентировать правотворческие полномочия судебных органов, а также пределы реализации этих полномочий, установить правило, согласно которому суды при вынесении решении должны руководствоваться не только постановлениями пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества, установить виды и иерархию актов судебного правотворчества. Все это позволит снять противоречие между конституционным принципом подчинения судов при отправления ими правосудия только закону и подчинением судов актам судебного правотворчества, так как суды будут наделены правотворческой функцией в силу закона. Одновременно утратит свою актуальность и проблема судебного произвола, а, следовательно, не будет оснований для формирования правового нигилизма, связанного с этой стороной деятельности судов. Для всего этого также возможно было бы, не затрагивая конституционных основ судоустройства и функционирования судебной власти (в частности, ст. 123 Конституции РФ), придать актам судебного правотворчества статус особого вида подзаконных нормативных правовых актов.

Теоретическая и практическая значимость исследования связана с тем, что предлагаемые рекомендации по вопросам развития судебной системы и судебного правотворчества направлены на совершенствование нормативной базы и повышение эффективности механизма правового регулирования.

Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.

Теоретические положения и выводы диссертации представлены в опубликованных работах автора. Ряд предложений и выводов докладывались автором на научных конференциях, в том числе, на региональной научно-практической конференции, посвященной 30-летию Омского государственного университета в 2004 г. Результаты исследования применялись также в практической деятельности автора.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка используемых нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Семьянов, Евгений Викторович

Заключение

Изучение взаимодействия двух важнейших социальных институтов - государства и права - позволяет утверждать, что правотворческая функция (в широком смысле понимания права) должна наличествовать у высших государственных органов в соответствии с их компетенцией в рамках системы разделения властей. Такой подход приводит к необходимости проанализировать положение высших судебных инстанций в России именно с позиции их статуса как государственного судебного органа, возглавляющего многоступенчатую систему учреждений правосудия. В результате такого анализа можно утверждать о наличии возможности и необходимости существовании особых форм судебной деятельности.

Историческая практика, в частности, классическое античное частное право, указывает на существование права судебных органов создавать внутригосударственные правила поведения, следующее из приближенности указанных органов к определенной части общественной и публичной жизни и специализации на анализе имеющихся в ней дефектов правового регулирования.

Международная практика как следствие. намечающихся процессов глобализации формирует особого рода судебные учреждения надгосударственной юрисдикции (например, Европейский Суд по правам человека1, Международный Суд, учрежденный Уставом Объединенных Наций в качестве главного судебного органа Объединенных Наций, международные и международные военные трибуналы и т.д.), в деятельности которых вообще не может идти речь о правоприменении в

1 См. ст. 19 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.)//СЗРФ. 2001. №2. Ст. 163.

2 См. Статут Международного Суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // СПС «Гарант». обыденном его понимании, так как правовая система должна подкрепляться внутригосударственным механизмом поддержки принятых решений.

Проведенное в данной диссертационной работе исследование позволяет сформулировать ряд выводов и предложений:

В настоящее время можно констатировать, что судебное правотворчество в российском праве существует как особый вид правотворчества.

Правотворчество, в самом узком смысле, безусловно, предполагается лишь как основная функция законодательной власти, понимаемой как система законодательных/законотворческих органов. Однако, как это удалось установить в рамках данного исследования, правотворческая функция присуща и судебным органам.

Основной особенностью судебного правотворчества является его производный характер, обусловленный прежде всего тем, что основная функция суда - отправление правосудия, в рамках которого правоприменение преобладает над любым другим видом деятельности.

Поскольку судебное правотворчество существует, результаты судебного правотворчества являются источниками права.

Источники права, явившиеся результатом судебного правотворчества, - это источники особого рода: с одной стороны, они носят подзаконный характер, а, с другой, - могут изменять или даже отменить закон.

К числу субъектов судебного правотворчества следует относить Конституционный Суд РФ; конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, а также суды системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции; мировую юстицию

Судебное правотворчество можно классифицировать по различным основаниям: по виду принимающего соответствующий акт суда и его места в судебной системе, по юрисдикции (компетенции), по уровню суда в судебной системе и проч. Наиболее адекватно отражающей специфику судебного правотворчества в России по мнению автора является классификация в зависимости от особенностей формы и содержания принимаемого акта:

1) принятие судами нормативно-правовых актов, обеспечивающих их функционирование и взаимодействие с другими органами (например, разного рода регламенты Конституционного Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ);

2) нормативное толкование Конституции (устава) Конституционным или уставным судом;

Постановления Конституционного суда Российской Федерации имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что они рассматривают вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует).

3) разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

4) принятие судами решений нормативного характера, не являющихся прецедентами, поскольку они принимаются при отсутствии пробелов в позитивном праве и изначально нормативны, например, решения, содержащие нормы о признании недействующими нормативных правовых актов, противоречащих закону или Конституции;

5) квази-прецедентное право.

6) «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства.

Возможность классифицировать ряд явлений в рамках большего по объему представляется следствием того, что обсуждаемое правовое явление приобрело свойства системности и комплексности, то есть имеется основание полагать, что судебное правотворчество вполне оформилось и перешло в стадию качественных преобразований.

Существование правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как национальная система судоустройства и распределение полномочий судебных инстанций не позволяют формироваться судебному прецеденту в том смысле, как прецедент понимается в англо-саксонском праве.

В целях недопущения проявления фактов судебного произвола при легализации судебного правотворчества в России и соблюдения режима законности необходимо дальнейшее совершенствование российской судебной системы и системы российского законодательства.

Прежде всего требует изменения процессуальное законодательство Российской Федерации. На законодательном уровне должно быть установлено правило, согласно которому суды при вынесении решений должны руководствоваться не только постановлениями Пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Семьянов, Евгений Викторович, 2005 год

1. Capuletti M. The Law-making power of the judge and the limits: A comparative analysis // Monash Univ. Law Rew. 1981. Vol. 8.

2. Cross R. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1961.

3. Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1991.

4. Dawson J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, Mich., 1968.

5. Dictionary of Law. Second edition. Peter Collin publishing. Cambridge, 1997.

6. Frank W.F. The general principles of English law. L., 1972. 7. Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D. Neil MacCormic,

7. R.S. Summers/ L.: Ashgate, 1997

8. Oxford dictionary of Law. Fourth edition. Oxford University Press. Oxford, New York, 1997.

9. Precedent In Law / Ed. by L. Goldstein. Oxford Univercity Press, 1987.

10. Statute law and common law // Modern Law Rev. 1985. Vol. 48. W. 1.

11. Webster"s Universal College dictionary. Gramercy books. New York, 1997.

Обратите внимание, представленные выше научные тексты размещены для ознакомления и получены посредством распознавания оригинальных текстов диссертаций (OCR). В связи с чем, в них могут содержаться ошибки, связанные с несовершенством алгоритмов распознавания. В PDF файлах диссертаций и авторефератов, которые мы доставляем, подобных ошибок нет.

Введение

Глава 1. Теоретические и методологические основы судебного правотворчества 11

1. Природа судебного правотворчества 11

2. Современные подходы к проблеме судебного правотворчества 45

Глава 2. Судебное правотворчество в правовых семьях современности 59

1. Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье 59

2. Судебное правотворчество в романо-германской правовой семье 86

Глава 3. Судебное правотворчество в российской правовой системе 110

1. Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России 110

2. Судебное правотворчество в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации 132

3 Судебное правотворчество в деятельности Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 152

Заключение 174

Библиография 182

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, все более его действие распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.

Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становиться необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств различных правовых форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем.

4 Одной из таких правовых форм, способной обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям являются судебные решения, содержащие сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.

В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.

Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.

Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества традиционно привлекающую внимание ученых кругов.

Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных

5 теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.

Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.

Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.

Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.

В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:

анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;

сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;

Обоснование интегративного подхода к пониманию права как более
адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;

Определение особенностей англосаксонской и романо-германской
правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;

Историко-правовое исследование развития и существования судебного
правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского
права на примере Англии, США, Франции и Германии;

анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;

Анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;

Обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.

Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания. Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме. На защиту выносятся следующие положения:

Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.

Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.

Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.

4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой
конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен

7 правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.

5. Понятие судебного прецедента как метода государственного
правотворчества и проявления судебного правотворчества, должно быть
уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового
обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент
представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание)
официально опубликованного решения высшего судебного органа,
выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или
серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio
decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом
(правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же
или низшей инстанции.

Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.

Результатами судебного правотворчества являются судебные решения. Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.

8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция
фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного
Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран. К данной проблеме обращены исследования как зарубежных, так и отечественных авторов, причем как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такой важный труд, как «Основные правовые системы современности» Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, где исследуются особенности различных правовых семей стран мира: романо-германской, англосаксонской, мусульманской. По аналогичной схеме

8 построена работа К. Цвайгерта, X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», где также исследуются обозначенные проблемы. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.

Определенный интерес представляет работа Р. Уолкера «Английская судебная система». В ней исследуется процесс происхождения общего права и права справедливости, система английских судов, соотношение между общим правом и правом справедливости, дается характеристика источников права Англии. Одним из значительных вкладов в исследовании проблемы судебного прецедента являются работы Э. Дженкса под названием «Английское право» (1947 г.) и П. Арчера - «Английская правовая система» (1959 г.). В них анализируется процесс происхождения английского права, дается характеристика судебного прецедента. Особое место среди работ зарубежных авторов занимает труд Р. Кросса "Прецедент в английском праве" (1980 г.), в котором проведен анализ английской доктрины прецедента и ее отличия от других стран англосаксонской правовой семьи, дана характеристика составных частей судебного прецедента и методов их определения, исключения из принципа обязательности прецедента, показано соотношение судебного прецедента с другими источниками права Англии.

Среди зарубежных авторов, анализирующих те или иные аспекты судебного правотворчества, следует отметить также труды Э. Аннерса, Кр. Осакве, Д. Ллойда, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Фабра, Э. Серверэн, Р. Райдаута, Ф. Газье, К. Барнара.

Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.

В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание

9 господствующей идеологией, обсуждалась с позиции судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П. Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В. Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.

За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А. Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р. Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.

Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А. Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В. Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.

В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других.

Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод

10 абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.

Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.

Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.

Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.

Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

Природа судебного правотворчества

Логика решения поставленных задач предполагает, прежде всего, остановиться на анализе самого понятия «судебное правотворчество», определении признаков и видов судебного правотворчества. Очевидно, что употребление понятия «судебное правотворчество» имеет целью подчеркнуть как особого субъекта правотворчества - суда, так и особой системы возникающих при этом правовых норм. Судебное правотворчество является видовым понятием понятия - «правотворчество» и включает все признаки последнего, однако имеет при этом свои отличительные черты.

Правотворческая деятельность всегда связана с созданием правовых норм, их изменением или отменой. По общему правилу под правотворчеством следует понимать особую форму государственной деятельности уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленную на создание, изменение или отмену правовых норм (либо решений, которые санкционируют обычаи или другие источники в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества), основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов обществ. Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирование и принятие правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.

В правотворческом процессе можно выделить следующие элементы: -познавательный процесс явлений, объективно нуждающихся в правовой регламентации. На данном этапе происходит изучение объективных закономерностей в целях выработки нормативно-правовых предписаний для практического поведения и деятельности людей, а также постановки конкретных социальных целей2; - установление субъекта, управомоченного заниматься правотворческой деятельностью; -выбор формы предполагаемого правового предписания; -соответствующая процедура выработки и принятия правовых предписаний (норм)

В итоге можно сказать, что правотворчество - это то, в результате чего вносятся изменения в существующую нормативно-правовую подсистему общества посредством принятия, совершенствования и отмены юридических норм. Если чисто с юридической точки зрения правотворчество выглядит как создание, изменение или отмена юридических норм (предписаний), то с точки зрения социальной оно предполагает согласование воль различных субъектов права, поиск компромисса различных, порой противоположных интересов. Как отмечает К.Н. Дмитриевцев, именно в этой сфере наиболее близко сходятся «правовая, политическая и нравственная культура; правовые (правотворческие), политические и моральные нормы; правовое, политическое и этическое сознание. Сам же правотворческий процесс тесно переплетается с политическим процессом, причем немалую регулятивную роль при этом играют господствующие духовно-нравственные представления» l . Следует помнить, что правотворчество и законотворчество не совпадающие понятия. Законотворчество является составной частью правотворческого процесса. Правотворчество не ограничивается рамками законотворческой процедуры, а включает все моменты, связанные с выработкой, изменением и отменой правовых норм (санкционирование обычаев, выработка прецедентов и т.д.).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что судебное правотворчество представляет собой особую деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм. При судебном правотворчестве также происходит оценка судьями объективной потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, оно находит свое выражение в форме судебных прецедентов и прецедентного права в целом, как составляющей системы права общества, а также при определенных условиях в форме разъяснений высших судебных органов по вопросам практики. В этих формах суд создает некую особую сферу нормативной реальности. Так же, как и правотворчество в целом, судебное правотворчество осуществляется в рамках специальной процедуры - юридической процедуры правосудия.

Таким образом, правотворчество судов не будет противоречить вышеуказанным определениям, а лишь получит специфические признаки, вытекающие из особенностей деятельности самой судебной власти. К числу таких признаков, определяющих своеобразие судебного правотворчества, можно отнести, на наш взгляд, следующие особенности.

А) Судебное правотворчество является побочным продуктом правосудия. Главнейшей задачей судебной власти является осуществление правосудия. В процессе данной деятельности происходит разрешение социальных конфликтов, возникших в сфере права между его субъектами, устранение спорного характера правоотношений. В этом смысле, судебное правотворчество не самостоятельно, оно неотделимо от главной функции судов - осуществления правосудия и протекает в его процедурных формах. Судебное правотворчество же не является главной или основной функцией судебной власти, оно привязано к осуществлению правосудия. В связи с этим, судебное правотворчество отличается от правотворчества парламента, для которого правотворческая деятельность является независимой и основной функцией. Суд имеет дело с правотворчеством как побочным занятием по отношению к разрешению конкретных дел, и только в рамках такого разрешения (правосудия) оно возможно.

Б) Судебное правотворчество всегда определяется характером разрешаемых дел (категории дел). Правовая норма, создаваемая в процессе судебного правотворчества, по своей природе более конкретна, и ее содержание обуславливается существом разрешаемого дела или категории дел. Нормы права, создаваемые законодательным органом, напротив, носят более абстрактный и более обобщенный характер, хотя также определяются существом регулируемых общественных отношений. Они рассчитаны на применение к максимально возможному количеству типичных случаев, подпадающих под их действие. Судебное правотворчество осуществляется применительно к рассматриваемым судами делам и исключительно для их разрешения, в случае отсутствия до этого правовой регуляции либо необходимости единообразной интерпретации статута, устранения правовых коллизий и пр. В таком аспекте представляется возможным рассматривать судебное правотворчество как своеобразное средство судебного разрешения рассматриваемых судом дел. В этом отношении норма, установленная судом, более «социологична», поскольку судья имеет возможность черпать информацию о фактической стороне дела гораздо в большей мере, чем законодатель.

Современные подходы к проблеме судебного правотворчества

Проблема судебного правотворчества не является однозначно понимаемой и решенной. Различные правовые школы и подходы к пониманию правовой действительности по-разному оценивают и многие ключевые вопросы теории права и государства. В числе таковых можно выделить теорию источников права как одну из основных проблематик юридической науки. В свою очередь, данная теория тесно связанна с признанием или отрицанием правотворческой функции судебной власти. От типа правопонимания зависит определение круга источников (форм) права, в которых содержатся правовые нормы, в частности, результатов правотворческой деятельности законодательных и судебных органов государства. «Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников, права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, имеющих непосредственное отношение к представлению о праве, как таковом, и определению понятия права»

Существуют различные правовые концепции, однако, по справедливому замечанию французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «нюансы юридического мышления неисчислимы. Поэтому в нашем случае не может идти и речи о том, чтобы предпринять попытку их детального анализа или обсудить достоинства той или иной доктрины» . В связи с этим, в наиболее обобщенном, типологическом плане выделим следующие основные концепции правопонимания: 1) концепцию естественного права (естественноправовой подход); 2) позитивистскую концепцию; 3) направление интегративного правопонимания3.

Естественноправовое направление. Сторонники естественноправового подхода весьма осторожно подходят к решению вопроса о судебном правотворчестве. Одной из проекций естественноправового подхода на проблему судебного правотворчества стала деклараторная теория (доктрина деклараторного права), сформулированная английским юристом Блэкстоном.

Все право Англии Блэкстон разделял на Lex поп scripta (неписанное) и Lex scripta (писанное). В первое он включал отдельные обычаи разных частей королевства и отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями. По Блэкстону, законы права представляют собой разновидность законов природы. Отсюда следует, что право не может изменяться по воле людей. Люди только могут стремиться открыть для себя законы права и претворять их в реальной жизни. Особая роль здесь принадлежит судьям, которые не творят новое право, а утверждают (выражают в своих решениях) естественно-правовые нормы, носящие неизменный характер1. Суд «открывает» существующие объективно и вне его нормы права, скрытые в закономерностях общественной жизни. Судьи не творцы, а «оракулы» права. В соответствии с положениями деклараторной теории право - это не рукотворные нормы, не официальные документы, а практика и опыт, то есть живое право2. Суд провозглашает такое право, которое уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, то есть использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно (право) должно быть. Поэтому решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. С момента осознания соответствующего положения и его употребления в судебных решениях создается конкретная правовая норма. Также вносятся изменения в существующие правовые нормы.

Таким образом, Блэкстон проводит различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Судебный прецедент не содержит нормы права, а лишь «проявляет» их вовне. Право же независимо от судейского выражения. Среди последователей подобных взглядов можно отметить также таких ученых, как Хейл, Ф. Сопер и др.

В рамках естественноправовых концепций особенно большое внимание уделяется влиянию политики и морали на формирование позиции судей при принятии решения. Право при этом рассматривается как явление, имеющее вторичный характер по отношению к политическим и моральным устоям общества. В этом аспекте выделяется «оправдательная теория» Ф. Сопера. По мнению Ф. Сопера, суд является органом, который объясняет существующее право. Само же наличие судебной деятельности и ее осуществление является показателем демократичности общества. На саму эту деятельность огромное влияние оказывает политическая система, именно она определяет не только место суда, но и его деятельность, отношение к существующему праву. Поэтому, согласно позиции естественноправового подхода, судья всегда исходит в процессе принятия решения из существующих политических положений, моральных принципов и установок.

В рамках обозначенного подхода к праву особое внимание уделяется критериям оценки прецедента как формы судебного правотворчества. Представители естественноправового подхода считают, что суд обязан оценить прецедент, прежде чем его применить. Такая оценка производится с позиции социальной справедливости, соответствия целям и принципам права, существующих политических установок, баланса интересов сторон и пр. Поскольку суд не создает нового права, а выражает право существующее, то он имеет право отойти от прецедента, если сочтет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В случае если суд по определенным причинам сочтет применение прецедента невозможным, он создает другой прецедент, наиболее подходящий, по его мнению, для данной ситуации. В подобном случае суд не создает нового права, а исправляет неправильное его изложение предшествующими судьями. Само естественное право при этом не изменяется, а лишь по-новому (более правильно) открывается. Считается, что предыдущее к решение не было собственно правом, а являлось ошибкой суда в его изложении.

Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье

Проблема судебного правотворчества, как никакая другая, предполагает подход к ее анализу с позиции сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах1. Ведь во многом изучение особенностей судебного правотворчества в странах, где оно исторически сформировалось и развивалось, позволяет выявить положительный опыт и пути его реализации в тех государствах, где оно исторически не признавалось. В связи с этим, остановимся на исследовании судебного правотворчества в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей.

Англосаксонская правовая семья (семья общего права) является уникальным феноменом правового развития и правовой действительности ряда стран. Представляется логичным остановиться (хотя бы вкратце) на особенностях данной правовой семьи, которые определили ее своеобразие с точки зрения развития и функционирования судебного правотворчества и которые сами (эти особенности) ощутили на себе детерминирующее влияние особой роли судов в формировании правовой системы стран данной правовой семьи.

В подобном ключе зрения можно выделить следующие особенности семьи общего права. Во-первых, отчетливо прослеживается то обстоятельство, что, по своей природе и содержанию «общее право» - есть «право судейское». «Другие системы права, так называемого «обычного права» («common law»), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике)» . Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и 0, остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (решения королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), то есть право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием значительной роли прецедентного права в правовом регулировании стран общего права.

Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу «подобия», то есть сходные дела разрешаются сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, как субъекты правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов «всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально (курсив наш. - СП.) оценивают практическую значимость актов парламента».

Следует отметить, что, несмотря на исторически сложившееся доминирование прецедентного права над правом статутным, многие авторы отмечают усиление позиций закона как источника права в англосаксонской правовой семье. В частности это проявилось в стремлении к созданию кодификаций. Однако следует учитывать то, что кодексы в англосаксонской системе приобретают особое значение, отличное от того, какое они имеют в странах романо-германской правовой семьи (даже в США, где кодификация получила свою определенную реализацию). Многие ученые стран системы общего права считают, что «кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом» . Сама кодификация рассматривается в сознании американского юридического сообщества в качестве явления привнесенного извне, чужеродного элемента системы права, поскольку ни кодексы, ни законы, а только прецедентное право выражает и определяет само существо американской правовой системы3.

Таким образом, вряд ли можно говорить, что закон приобретет в ближайшем будущем качество однозначно доминирующего и универсального источника права. Думается, более правильно говорить о значительном расширении сферы действия закона (исходя из требований современного правового развития) как источника права и основных формах взаимодействия и взаимосвязи закона и судебного прецедента, хотя роль кодификации и дальнейшее укрепление позиций законодательных актов в странах общего права неуклонно продолжают расти.

Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России

Судебное правотворчество в России дореволюционного периода. Проблема судебного правотворчества не нова для отечественной юридической науки. Зачатки судебного правотворчества, согласно исследованиям последних лет, просматривались на протяжении различных этапов развития отечественной правовой системы.

Перед анализом процесса генезиса судебного правотворчества в российской правовой системе необходимо учитывать следующие основополагающие моменты: - принадлежность (или, по крайней мере, схожесть) российской правовой системы к романо-германской правовой семье1; - основным источником права на протяжении всей истории правового развития России являлись нормативно-правовые акты во главе с законом. Главная роль в правотворчестве принадлежала всегда законодателю; - особой роли судебной власти не только в государственном механизме. По справедливому замечанию А.Б. Дороховой, традиция признания связующей силы за решениями высших судебных инстанций прослеживается на протяжении всей истории российского общества; - продолжающиеся до сих пор теоретические споры отечественных ученых по поводу судебного правотворчества и, как следствие этого, отсутствие единой, непротиворечивой концепции судебного правотворчества в российской юриспруденции.

Особое значение для исторического анализа судебного правотворчества в России имеет периодизация правового развития с точки зрения соотношения существующих источников права. В этом смысле согласимся с классификацией, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, который выделял три основных этапа развития права дореволюционного периода: а) земский (IX-XIII вв.); б) московский (XIV-XVI вв.); в) императорский (начало XVIII вв.)1.

Первый период связан с формированием правовой системы Древней Руси. Для данного этапа государственно-правового развития была характерна примитивность судоустройства и судопроизводства, а также отсутствие разделения администрации и суда, то есть, иными словами, самостоятельного судопроизводства. Поскольку в данный период основу правового регулирования составляло обычное право, то большинство судебных решений основывалось на его нормах, хотя, в то же время, многие исследователи выделяют существование различных источников права, в том числе, связанных с осуществлением судебной деятельности. Появление прецедентов было связано с изменениями социально-экономического развития и несоответствия этим изменениям норм обычного права. В случае рассмотрения спора и отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права князь при рассмотрении дела создавал прецедент. Поскольку на данном этапе не существовало суда, отделенного от административных функций, то основной деятельностью по созданию прецедентов была судебно-административная практика 3 . Право, создаваемое княжеской судебной практикой, дополняло обычное право. Княжеские приговоры, становясь прецедентами, в дальнейшем способствовали облегчению нахождения и применения права в сходных случаях. Они отмечаются в уставах и сводах, а в дальнейшем в уставных грамотах и уложениях.

Элементы прецедентного права фиксируются в ряде статей Русской правды - основного источника права (XII-XIII вв.). По своей сути данный источник являлся компиляцией обычаев, княжеских уставов и судебных решений1. В качестве примера можно привести ст. 2 Пространной редакции, устанавливающей денежный выкуп за месть, где говорится в заключении «...а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставища» . Кроме того, следует отметить ст. 31 и 40 Краткой Правды, ст. 78 Пространной редакции и т.д.3

Подобный механизм образования правовых норм использовался в дальнейшем в Судебниках посредством судебных решений, составляющих судебную практику, которая становилась со временем общепризнанной. Второй этап развития отечественного права (московский), в связи с процессами централизации российского государства, а также установлением самодержавной власти монарха, связан с дальнейшим усилением роли закона и установлением определенного равновесия между правовым обычаем и законом. В XIV-XV вв. распространение получают жалованные и уставные княжеские грамоты. Особое значение среди первых имеют так называемые «охранительные» - судебные приговоры князей. Исходя из этого, нередко, общая норма закона формулировалась изначально применительно к частному случаю. Основными источниками права были княжеское законодательство, решения Боярской думы, постановления Земских соборов, распоряжения приказов. Развитие судебной практики происходило достаточно медленно, поскольку лица, осуществлявшие судебные функции (князья, наместники, тиуны, дьяки, помещики и т.д.), не имели юридического образования. Приоритет отдавался обычному праву и законодательным актам.

Судебную систему Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) составляют федеральные суды, к которым относятся Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды и суды субъектов Российской Федерации, включающие в себя конституционные (уставные) суды субъектов федерации и мировых судей.

Акты судебных органов весьма разнообразны. Конституционный Суд РФ принимает решения в форме постановлений, заключений либо определений. Иные федеральные суды при рассмотрении дел в первой инстанции вправе выносить приговоры, решения и определения. Суды, пересматривающие дела в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора, выносят постановления. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ наделены также правом дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Все эти акты по своей природе являются правовыми. «Правовой акт - это письменный документ, принятый правомочным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений». Особый интерес поэтому представляет вопрос о нормативности актов судебной власти.

Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально. В отечественной теории права долгие годы превалировала точка зрения, согласно которой суды могли осуществлять лишь официальное толкование закона, не создавая новых норм, поскольку они не наделены действующим законодательством нормотворческой функцией и являются по своей природе органами правоприменительными, а создание норм согласно классическим канонам теории разделения властей, лежащей в основе государственного устройства РФ, остается прерогативой законодательных органов. Вместе с тем никто не отрицает права органов исполнительной власти издавать нормативные акты, несмотря на то, что это также противоречит данной теории.

Общеобязательным (нормативным) характером обладают и такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более правильной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо также заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.

В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой деятельности судов без надлежащего теоретического обоснования. Вместе с тем, очевидно, что данный вопрос может быть урегулирован на законодательном уровне лишь в отношении судебной системы в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых строится судебная власть в РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации

Особое значение решений Конституционного Суда РФ обусловлено, с одной стороны, его специфическими по сравнению с судами общей юрисдикции и арбитражными судами правомочиями, ограниченными решением исключительно вопросов права, а с другой - характером юридических последствий, определенных непосредственно в Конституции РФ, согласно которой акты или их отдельные положения, признанные судом неконституционными, утрачивают силу, а не соответствующие Конституции международные договоры не подлежат введению в действие и применению (ч. 6 ст. 125). Более того, признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции является, согласно ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» , является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Прекращение действия нормативного акта, в свою очередь, влечет возникновение, изменение либо прекращение правоотношений для неопределенного круга лиц, т. е. вызывает последствия, аналогичные последствиям принятия закона или иного правового акта.

Суд, отменяя действие актов либо их отдельных положений, фактически осуществляет нормотворческую деятельность в рамках своих «негативных законодательных полномочий», установленных Конституцией. В силу положений ст. 6 и 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» решения Суда обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений на всей территории страны. В соответствии со ст. 78 Закона постановления и заключения Конституционного Суда, как и иные нормативные акты, принимаемые органами государственной власти, подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях. Данное положение аналогично требованию, предъявляемому ч. 3 ст. 15 Конституции РФ к нормативным актам. Таким образом, заявления отдельных ученых о том, что постановления Конституционного Суда РФ являются исключительно интерпретационными актами (актами толкования) и, следовательно, не содержащими норм права , представляются не вполне убедительными, и, напротив, совершенно логичен вывод о том, что решения Суда, признающие те или иные положения правовых актов неконституционными, обладая всеми признаками нормативного акта, таковыми в действительности и являются.

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды

Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства”. Аналогичное положение содержит и в Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего, сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор. Каково же юридическое значение данных правил?

Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений.

Вопрос нормативности постановлений уже давно обсуждается, но этим не исчерпывается проблема нормотворчества судебных органов. Только ли в постановлениях пленумов могут содержаться нормы права? Очевидно, нет. В частности, судам общей юрисдикции подведомствены дела о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих закону. Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом (решением суда). Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем, совершенно логично отнести их к категории источников права.

Рассматривая проблему судебного нормотворчества, следует обратить внимание и на такую категорию актов, как письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вопросы юридической силы которых в литературе практически не исследовались. Вместе с тем такие письма, применяемые в арбитражной практике, представляют особый интерес. Условно можно все письма разделить на два вида. К первому относятся информационные письма, разъясняющие отдельные положения законодательства. По существу, они могли бы выступать лишь в качестве актов толкования, но на практике в некоторые из них включаются новые правила, не содержащиеся в разъясняемой норме.

К другому виду писем относятся письма с обзорами практики рассмотрения споров по отдельным категориям дел. В чем заключается цель, преследуемая Высшим Арбитражным Судом при издании таких писем? Очевидно, в том, чтобы на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный выход при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела (примеры дел), правильность решения которых подтверждает Высший Арбитражный Суд.

Все приведенные выше случаи говорят о том, что Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на практике принимают акты, подлежащие обязательному соблюдению судами, а следовательно, и регулирующие определенным образом конкретные правоотношения. Соответственно, можно сделать вывод, что фактически данные судебные органы в действительности осуществляют нормотворческую функцию.

О судебной системе Российской Федерации. ФКЗ №1- ФКЗ от 31 декабря 1996 года (в ред. Федеральных конституционных законов от 15.12.2001 № 5-ФКЗ, от 04.07.2003 № 3-ФКЗ)

Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17.

Лившиц Р.З.. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. - С. 46.

См.: Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43-52; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997; Судебная практика как источник права. М., 1997; Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998, и др.

О конституционном суде Российской Федерации от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1-ФКЗ, от 15.12.2001 № 4-ФКЗ)

Теория государства и права. Екатеринбург. 1996. С. 374-375.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации № 138-ФЗ от 14 ноября 2002 года (в ред. Федерального закона от 30.06.2003 №6-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ 18.07.2003 №13-П

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-ФЗ 24 июля 2002 года

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 347

И.В. ВОРОНЦОВА,
кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права

В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой функции. Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная практика.

Judicial lawmaking: conjecture or reality?
I.V. Vorontsova
The issue of lawmaking function application possibility is considered in the article. The author draws the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, jurisprudence, court practice

Поднимая вопрос о возможности правотворчества судебных органов, следует отметить, что он является актуальным уже очень долгое время и единой позиции по этому поводу в науке не было и нет.
Так, по мнению С.К. Загайновой, постановления Пленума Верховного суда РФ являются
интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество ВС РФ. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (далее - Постановление) под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права,
а какое нет. Таким образом, если спроецировать указанные признаки, например, на упомянутое Постановление, можно сделать вывод, что оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
С другой стороны, приведенное положение о понимании нормативного правового акта есть не что иное, как нормативное правило. Как совершенно верно указывает Д.А. Туманов, Верховный суд РФ, по сути, создал норму права, а именно нормативное правило, определяющее, какими признаками должен обладать акт органа государственной власти или должностного лица, чтобы его можно было считать нормативным правовым актом.
А.Т. Боннер все постановления Пленума ВС РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ, точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию разбил на пять групп:
1) постановления, в которых высшие судебные органы ограничиваются цитированием конкретных нормативных актов либо отсылкой к ним;
2) постановления, содержащие рекомендации соответствующим судам;
3) постановления, в которых высшие судебные органы дают толкование действующего законодательства;
4) постановления, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права;
5) постановления, положения которых ранее не были сформулированы в действующем законодательстве.
Таким образом, вышеприведенное положение Постановления, определяющее понятие нормативного правового акта, а также ряд других положений (например, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; ч. 3 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции») представляют собой, по мнению А.Т. Боннера, примеры нормотворчества.
То, что суды выполняют нормотворческие функции, отмечается уже не одно десятилетие. Это подтверждают и приведенные нами примеры.
Понятие «судебная практика» появилось в романо-германском праве очень давно, и на всем протяжении своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако все со временем меняется, государство развивается, появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика» наполняется новым смыслом и содержанием.
Следует заметить, что исключать возможность признания судебной практики в качестве источника российского права только лишь на том основании, что суд не может создавать норму права, было бы неверным. Высшие суды компетентны принимать соответствующие постановления, которые становятся обязательными для всех, а нижестоящие суды обязаны ссылаться на эти постановления, содержащие официальное толкование отдельных норм права и рекомендации. Кроме того, зачастую в постановлениях высших судов устанавливаются такие правила и дефиниции, которые хоть и не содержат нормы права, но в силу их количества приобретают неоспоримую значимость. Если положения, важные для применения судами, не содержатся в законе, то суды обращаются к постановлениям, где такие положения прописаны. На наш взгляд, в признании судебной практики источником права нет ничего угрожающего - наоборот, закон в сочетании с постановлениями высших судов дает более позитивный результат при обращении к ним заинтересованных лиц и самих судов.
Последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах. Ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества. Чтобы разобраться в этом непростом вопросе, следует обратиться к ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений взаимодействия, взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Основываясь на данном принципе, Б.А. Едидин выражает свое согласие с мнением о том, что деятельность Конституционного суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной - независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти, при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в конституции или законах.
По мнению А.А. Малюшина, эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость реформирования суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно - оно необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, с тем чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.
Научную полемику по поставленному вопросу ведет А.А. Малюшин с Т. Г. Морщаковой, которая, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод о том, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя. Данное рассуждение, по мнению А.А. Малюшина, не представляется достаточно убедительным, и аргументирует он свой вывод тем, что нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, не способны разрушить эту систему. Далее он задается вопросом: «Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?» - и в результате анализа предполагает отрицательный ответ.
Актуальной и своевременной является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества.
По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. Прежде всего, приходит к выводу В.И. Анишина, эти акты:
1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, т. е. носят казуальный характер;
2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;
6) принимаются вследствие «молчания закона», т. е. отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, т. е. реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает высказанное нами мнение о необходимости официального наделения высших судов возможностью правотворчества и, как следствие, признания судебной практики в качестве источника российского права.

Библиография
1 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 137.
2 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе / Избр. тр. по гражданскому процессу. - СПб., 2005. С. 424-425.
3 См., например: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. - М., 1997. С. 15.
4 См., например: Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10; Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11; Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Российский судья. 2008. № 1; Он же. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Там же. 2007. № 6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2007; Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 2006. № 3; Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей // Науч. тр. РАЮН. Вып. 8. В 3 т. Т. 1. - М., 2008. С. 598-603.
5 См.: Едидин Б.А. Указ. соч.
6 См.: Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества. С. 38.
7 См.: Шульга И.В. Указ. соч. С. 602.
8 Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. С. 40.
9 Алексеев С.С. Теория права. - М., 1994. С. 219.
10 Анишина В.И. Указ. соч. С. 15.
11 Там же.