Имя английского военного Дж. Ф. С. Фуллера пользуется довольно широкой известностью. Автор многих работ по военным вопросам, Фуллер является видным буржуазным военным теоретиком. Издательство иностранной литературы недавно выпустило в русском переводе книгу Фуллера «Вторая мировая война 1939–1945 гг. Стратегический и тактический обзор». Это объемистый труд, имеющий целью рассмотреть события минувшей войны под углом зрения борьбы за захват и удержание стратегической инициативы. Такая постановка вопроса уже сама ко себе представляет интерес для советского военного читателя. Кроме того. книга Фуллера насыщена большим фактическим материалом о боевых действиях армий капиталистических государств на фронтах второй мировой войны. Все это, естественно, не может не привлечь к ней внимания. Следует, однако, иметь в виду реакционные взгляды автора, его тенденциозный подход к оценке фактов и событий войны, особенно когда дело касается Советского Союза. Вот почему ко многим положениям книги необходимо относиться весьма критически.

В главе «Предвоенная обстановка». которой открывается книга. Фуллер пытается показать непосредственные причины войны, цели воюющих государств. Причем делает он его с присущей тенденциозностью, без учета конкретных политических и экономических условий, способствовавших развязыванию войны. В этой же главе автор останавливается на стратегических соображениях и «тактических теориях» различных государств. Ссылаясь на примеры из военной истории, Фуллер доказывает неизменность тактических приемов вооруженной борьбы. Он даже применяет к анализу современных боевых действий термины, заимствованные им из войн прошлых веков. Таковы, например, «стратегия сокрушения», «стратегия истощения», «генеральное сражение».

События первого периода войны освещаются в книге в общем объективно, хотя автор явно преувеличивает роль Англии. Он пытается уверить читателя в серьезности намерения Гитлера высадить войска на Британские острова и захватить их. На самом деле угрозой вторжения Германия стремилась заставить Англию отказаться от войны я выступить совместно против Советской России.

Последующие боевые действия, например в Африке и на Балканах, рассматриваются автором без какой либо связи с «вторжением в Россию», хотя Фуллер не может не знать, что еще до 22 июня 1941 года Германия стремилась к созданию определенных стратегических плацдармов вокруг СССР путем завоевания или вовлечения в гитлеровский блок европейских и азиатских стран. Характерно, что описанию такого крупнейшего в истории второй мировой войны события, как нападение фашистской Германии на Советский Союз автор отводит меньше места, чем показу «первой ливийской кампании». Между тем, вся эта «кампания» состояла из небольших стычек разведывательного характера.

Излагая военные действия на советско-германском фронте, автор показывает их в извращенном свете. Так, сопротивление Советской Армии наступающим фашистским войскам, напряженную работу советского тыла, действия партизан автор рассматривает как явления второстепенного характера или же не упоминает о них вовсе. Зато действительно второстепенные факторы он пытается выдать за главные. Касаясь, например, наступления гитлеровцев на Москву в ноябре 1941 года, Фуллер указывает, что «не сопротивление русских, как бы велико оно ни было, и не влияние погоды на действия германской авиации, а грязь, в которой застрял германский транспорт за линией фронта, спасла Москву». Но чем же тогда объяснить, что после разгрома немецко-фашистских войск под Москвой 19 декабря 1941 года Гитлер сместил главнокомандующего фельдмаршала фон Браухича, начальника генерального штаба генерала Гальдера, а затем временно отстранил от командования и фельдмаршалов фон Рундштедта, Риттер фон Лееба, фон Бока и Листа и генералов Гудериана в фон Клейста? «Такого разгрома генералов. - пишет сам Фуллер, - не видывали со времен битвы на Марне». Ясно, что Гитлер учинил «разгром» своих генералов за поражение немецко-фашистских войск под Москвой, а это поражение явилось результатом могущества Советского государства и его армии и высокого искусства ее полководцев.

В пятой главе «Германия теряет инициативу» Фуллер вновь основное внимание сосредоточивает на военных действиях в Африке и лишь в заключение останавливается на битве под Москвой и летней кампании 1942 года в России. Как пишет Фуллер. план Гитлера на 1942 год заключался в том. чтобы «отрезать и занять четырехугольник Воронеж, Саратов, Сталинград, Ростов» и «под прикрытием этой блокады пройти через Кавказ на Баку», чтобы «подорвать экономическую мощь России… лишить Россию донецкого промышленного района, кубинской житницы и кавказской нефти», при этом особое значение придавалось захвату Кавказа. Фуллер приводит слова Риббентропа, который заявил Чиано, что «когда русские запасы нефти истощатся, Россия будет поставлена на колени». Занятие Кавказа, пишет Фуллер, «являлось главной целью немецкого плана».

Остальные главы книги посвящены разбору причин потери Японией инициативы на Тихом океане и в Бирме, боевым действиям под Эль-Аламейном, поражению гитлеровской армии по Сталинградом, в бассейне Средиземного моря, а также завершающим операциям в Европе и на Тихом океане, приведшим к разгрому гитлеровской коалиции на всех фронтах.

Говоря о Сталинградской наступательной операции, автор указывает, что стратегическая инициатива была захвачена здесь советскими войсками «внезапно». Это утверждение неправильно. Борьба за захват стратегической инициативы велась советскими войсками с самого начала войны, а не была однократным действием, внезапно возникшим. Неверно излагает Фуллер и замысел Сталинградской операции. Он состоял не в том, что бы, как указывается в книге, заставить Паулюса отступить. Замысел советской командования преследовал более решительные цели: окружение и уничтожение сталинградской группировки врага ударами по сходящимся направлениям.

Во многих случаях, пытаясь осветит некоторые вопросы советского военного искусства, Фуллер дает им неправильное толкование. Так, например, в главе восьмой он пишет: «Теория русских со стояла в том, чтобы наносить удары до тех пор, пока не иссякнет собственный наступательный порыв или же сопротивление противника не окрепнет настоль ко, что сделает продолжение наступления невыгодным». Здесь Фуллер приписывает советским войскам теорию так называемого «затухания операций» имевшую хождение у буржуазных военных теоретиков.

Описанию Берлинской операции советских войск Фуллер также отводит очень мало места, снижая, таким образом, решающую роль в окончательном разгроме врага. Капитуляция гарнизона Берлина автором связывается не с сокрушительными ударами советских войск, штурмовавших Берлин, а с тем что «30 апреля Гитлер застрелился».

В заключительной главе своего труда Фуллер с идеалистических позиций рассматривает такие вопросы, как взаимосвязь политики и войны, морали и войны науки и войны. В этой главе особенно проявляется антисоветская направленность автора книги.

Фуллер остается, таким образом, преданным слугой своих буржуазных хозяев. Объективные исторические уроки им явно игнорируются, а заслуги СССР в разгроме гитлеризма преуменьшаются

Взгляды Л. Фуллера подверглись суровой критике со стороны современников ученого. В основе критики лежало представление о научных выводах Л. Фуллера как претендующих на статус правовой теории. При этом недостаточно ясные, если рассматривать их с позиций господствовавшей тогда аналитической философии, выводы ученого были неверно интерпретированы. При этом критики проигнорировали ключевое представление Л. Фуллера о «социальной миссии» юриспруденции. После выхода «Моральности права» с критическими комментариями выступали многие ведущие ученые середины и второй половины XX века, включая Г. Харта и Р. Дворкина. Заслуга объединить критику, которая обрушилась на «Моральность права» американского юриста в одной работе еще при жизни последнего, принадлежит Р. Саммерсу, ученому, впоследствии ставшему биографом Л. Фуллера. Тот факт, что критик испытывает явную симпатию к идеям американского юриста, хотя и рассматривает их в предельно критическом ключе, делает его замечания более объективными и предметными, по сравнению с критикой иных видных юристов. Работа Р. Саммерса, озаглавленная как «Профессор Фуллер о моральности и праве» и опубликованная в 1971 г. в сборнике «Возвращаясь к эссе о философии права: общие оценки философско-правовых подходов», содержит специальный раздел, посвященный критике взглядов Л. Фуллера, при этом часть критических комментариев рассредоточена по остальному тексту статьи. Как отмечает Р. Саммерс: «...если говорить о теории права, многие

См.: Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law // More Essays on Legal Philosophy. University of California Press. Berkeley and Los Angeles, California, 1971.

читатели сочтут неудачным то, что говорил автор (Л. Фуллер - В.А.)». Насколько справедливым будет мнение таких читателей? Далее будут подробно рассмотрены основные критические комментарии Р. Саммерса, а в тех случаях, где это необходимо будет приведена контраргументация.

Сам критик, впоследствии признался, что его неприятие идей Л. Фуллера было основано на неверной их интерпретации, причины которой были названы выше: «В конце 1970-х гг. я перечитал все работы Л. Фуллера и пришел к двум выводам. Некоторые из нас, прочитав труды ученого, по той или иной причине упустили значительную часть их смысла. Частично поэтому вклад Л. Фуллера остался недооцененным к тому моменту, когда он скончался в 1978 г. Данную публикацию я отправил в печать незадолго до его смерти, и определенным утешением для меня послужил тот факт, что ученый был определенно тронут моим вниманием... Фуллер не всегда развивал свои взгляды системно и не всегда видел, как представить свои рассуждения в наиболее выгодном свете». 54 В рамках настоящего исследования методологически обоснованным будет, тем не менее, остановиться на фактах непонимания концепции права Л. Фуллера критиком, поскольку критические аргументы Р. Саммерса, как уже было отмечено, объединяют доводы прочих оппонентов ученого. 155

В целом, Р. Саммерс выявляет три самостоятельных направления, в рамках которых научная состоятельность теории 156 Л. Фуллера может быть

153 Ibid. Р. 117.

154 Summers R.S. Lon L. Fuller. P. vii.

55 Русскоязычное издание «Морали права» содержит ссылки на критические рецензии в адрес Л. Фуллера. См.: Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 287. В целях и с учетом ограниченного объема данного исследования нецелесообразно рассматривать их по отдельности.

156 Характер статьи Р. Саммерса позволяет предположить, что автор намеренно применяет термин «теория», следуя позиции, в целом совпадающей с изложенной во второй главе настоящей диссертации. Действительно, если рассматривать взгляды Л. Фуллера как теорию (т.е. как целостную и логически согласованную систему, дающую

подвергнута сомнению. Далее в скобках будут указаны формулировки проблем, предложенные критиком. Во-первых, есть основания утверждать, что концепция права американского ученого может искажать правовую действительность («Как теория автора искажает правовую действительность?»). Во-вторых, по мнению Р. Саммерса, американский юрист недостаточно раскрыл способы «не преуспеть в предприятии права» («Является ли анализ патологии, проведенный автором, незавершенным?»). В-третьих, теория Л. Фуллера может иметь недостаточный «дифференцирующий потенциал», который позволил бы, используя ее инструментарий, различать право и иные социальные явления («Какова «различающая сила» анализа автора?»).

Рассмотрим критические комментарии, обобщенные Р. Саммерсом, по порядку. Говоря об искажении правовой действительности, он указывает, что правовая теория может стать причиной такого искажения двумя способами: либо обращать излишнее внимание, либо игнорировать какой-либо элемент или аспект правовой действительности. Нередко чрезмерное внимание к одному элементу или аспекту влечет за собой игнорирование другого. По мнению Р. Саммерса, для Л. Фуллера стало губительным внимание к такому элементу, как цель. Действительно, именно идея цели пронизывает все работы американского ученого. Человеческая деятельность, по мнению Л. Фуллера, принципиально осмысленна, при этом осмысленность в данном случае означает целеположенность. Р. Саммерс отмечает, что идея цели в работах ученого актуализируется двояко: во-

всеобъемлющее представление о существенных свойствах, закономерностях и связях определенного явления или области действительности), то стандарты оценки вклада американского ученого в науку будут значительно более высокими. Вместе с тем, Л. Фуллер мог бы ожидать такого «неблагодарного» отношения со стороны следующего поколения хотя бы в силу того, что его вклад в юриспруденцию, так или иначе, значителен и от него можно было ожидать создания развернутой концептуальной системы. 157 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 117.

первых, рабочее определение права Л. Фуллера содержит отсылку к цели («право - это целеположенное предприятие, нацеленное на приведение поведения людей в согласие с общими нормами»); во-вторых, ученый нередко подразумевает, а в некоторых случаях и явно утверждает, что отдельные должностные лица и граждане действуют исходя из

1 SX

определенной цели. Вместе с тем, Л. Фуллер считал свою концепцию комплементарной позитивистскому подходу. Действительно, в работах американского юриста в тени понятия цели растворяются иные аспекты социальной действительности. Но ученый и не считал, что представлением о цели (а также ценности и моральности) в праве может быть охвачена вся правовая реальность. Л. Фуллер как раз и критиковал позитивизм XX в. за то, в данном подходе отрицаются те составляющие правовой реальности, которые должны, в его представлении, дополнять анализ «структурных» и связанных с ними аспектов права.

Рассматривая вопрос о цели, которая, как полагал Л. Фуллер, соответствует праву как таковому (согласование поведения с общими нормами), Р. Саммерс ограничивается замечанием о том, что такая цель «очень общая». Более внимательно он разбирает тезис о принципиальной целеположенности действий участников «предприятия права». По мнению Р. Саммерса, Л. Фуллер не уделяет достаточно внимания традиции исторической школы права, к которым критик с широкой руки относит не только Ф. К. фон Савиньи, но также и Ш. Монтескье, и Г. Мейна. Данные философы права полагали, что правовая действительность задается не только сознательными действиями членов социума, но и сугубо объективным факторами, такими как «дух народа» или более прозаические климат и география. По мнению Р. Саммерса, основная идея, которая была предложена этими мыслителями, заключается в том, некоторые вещи не могут быть в достаточной степени поняты без анализа того, как они появились. Такое может себе позволить представитель аналитической

158 Ibid. Р. 118.

юриспруденции, занимающийся «структурными» вопросами, но не ученый, который утверждает, что рассматривает право как деятельность, как процесс. 5 Но тезис о комплементарности концепции права Л. Фуллера применим и в данном случае.

«Нечеловеческие» элементы пронизывают право. В то же время, как отмечает Р. Саммерс, правовые реалисты показали, что далеко не все «человеческие» элементы в праве могут быть объяснены через цель. Так, по их мнению, право нуждается в интерпретации и применении конкретными людьми, которым не всегда известно, что влияет на их решения и как они мыслят. Можно было бы сказать, что бывают и «неосознаваемые цели», но это абсурд. Р. Саммерс подчеркивает, что даже такие правовые явления как завещания, договоры, дарение и даже законодательство далеко не всегда связаны с целями в своем существовании. Более того, в англо-американском праве цель не играет существенной роли для заключения и толкования договоров, а имеет закон силу или нет - зависит от соответствия установленным процедурам его принятия. Причем в некоторых правовых системах судьям запрещено исследовать цель законодательных актов даже в процессе толкования. Также Р. Саммерс отмечает, что у Л. Фуллера в принципе отсутствует какая-либо критика «командной теории права», ставившей во главу угла «привычку повиноваться», а не разумные цели. Отсутствие такой критики в работах представителя англо-американской правовой мысли выглядит странно. 160 Данное критическое замечание обосновано, если мы рассматриваем юриспруденцию как науку, которая изучает факты, а не артефакты, и потому не принимает участия в конструировании объекта исследования. Здесь действует аргумент к иммунитету концепции права американского ученого против критики, рассмотренный в настоящем параграфе далее.

160 Ibid. Р. 118-119.

Далее. По-мнению Р. Саммерса, концепция права Л. Фуллера страдает неполнотой еще и потому, что американский юрист практически выпускал из поля зрения т.н. «структурный» аспект права, т.е. предмет исследования позитивизма и аналитической юриспруденции. «Тело определенно имеет анатомию, - пишет по этому поводу Р. Саммерс, - а анатомия права весьма сложна, в частности, в развитых правовых системах современных индустриальных обществ». 161 Перечисляя «структурные» вопросы, которые не практически не нашли ответа в работах Л. Фуллер, он отмечает следующие: Что представляет собой юридическая сила и как она должна определяться? Каковы различные источники права и как они связаны между собой? Каковы существенные различия между имеющими силу «указаниями» в развитых правовых системах? Каковы функции данных «указаний»? Может ли какой-либо их вид быть назван главным, и если да, то почему? Р. Саммерс также отмечает, что Л. Фуллер игнорирует еще один аспект правовой действительности, который доктринально связан со «структурным» аспектом. По мнению критика, американский ученый должен был бы рассмотреть проблемы, связанные с силой и принуждением, которые считаются отличительной чертой права как на обыденном уровне, так и в рамках научной школы, занимающей прочные позиции в академическом мире. Концепция права, которая не признает это отличительной чертой права как социально-регулятивного явления, должна дать больше объяснений, чем это было сделано Л. Фуллером, оставившим на суд критиков всего лишь несколько общих фраз, в которых он отмечает, что сила и принуждение не признаются как отличительные черты права. 1 " Как таковое, отсутствие анализа структурных вопросов в концепции права согласуется с приведенным тезисом о комплементарности. Однако следует согласиться с критиками в том, что, делая утверждение о непринципиальности вопросов силы и принуждения для правовой

161 Ibid. Р. 120.

162 Ibid. Р. 120-121.

реальности, Л. Фуллер должен был построить более развернутую аргументацию для столь важного положения. Вместе с тем, акцент на силе и принуждении мог, по мнению Л. Фуллера, быть вредным с точки зрения «социальной миссии» юриспруденции, которая, таким образом, рисковала бы навязать образ права, основанного на принуждении (и сконструировать реальность в подобном ключе). Р. Саммерс отмечает, что Л. Фуллер не был заинтересован в указанных вопросах - он был сосредоточен на том, чтобы показать, как мы должны рассматривать право, чтобы преуспеть в нем. «Его точка зрения, - отмечает Р. Саммерс, - это точка зрения инженера, а не кабинетного ученого. Но хотя значительная часть читателей (и мы в том числе) будут слушать его наставления с симпатией, многие вскоре обнаружат, что позиция даже наиболее просвещенного инженера с необходимостью ограничена». 163 Вместе с тем, здесь критик, очевидно, полагает, что инженер должен быть индифферентным к тому, что он конструирует, а этот тезис вызывает сомнения.

Является ли незавершенным анализ патологии, проделанный автором? По мнению Р. Саммерса, «восемь способов претерпеть неудачу в предприятии права» сами по себе не могут быть «реализованы» в том случае, если авторитетные процедуры и институты, в рамках которых будут реализованы принципы «внутренней моральности права» еще не созданы. Рассмотрим аргументацию критика более подробно. Во-первых, «восемь способов» сами по себе уже предполагают, что авторитетные процедуры, позволяющие создавать законы, в обществе имеются. Король Рекс может создать индивидуальную норму вместо общей, недостаточно ясно ее сформулировать и т.п., но сам факт того, что он может ее создать в принципе каким-либо образом в работах Л. Фуллера не рассматривается. Вместе с тем, неспособность обеспечить авторитетные законодательные процедуры напрочь перечеркивает не только возможность успеха, но и возможность неудачи в том виде, в котором ее рассматривал американский ученый

163 Ibid. Р. 121.

(первое упущение). Далее, недостаточно просто установить авторитетные законодательные процедуры, необходимо им следовать. Очевидно, что «моральность права» в области законотворчества, хотя и предъявляет определенные требования к законодателю, недостаточна для определения механики законодательной деятельности, а нарушение процедурных правил, по всей видимости, приведет к недействительности принятого закона, даже если законодатель постарался сделать его доступным для понимания, непротиворечивым и наделил его прочими необходимыми качествами (второе упущение). Но право не только не создает само себя - оно еще и не может быть само собой истолковано (даже при том, что законодатель мог сделать его достаточно ясным, будет необходимость в толковании закона на уровне практического применения). Социальными институтами, которые нацелены на интерпретацию правовых норм, в современных правовых системах являются суды. Без социальных институтов, нацеленных на интерпретацию права, данное «предприятие» также не может ждать успех (третье упущение). Наконец, обеспечить исполнение права как должностными лицами, так и гражданами нельзя просто «наделив их соответствующими полномочиями». Р. Саммерс утверждает, что для этого необходимо также принять меры для их «мотивации», и что Л. Фуллер, видимо, полагал, что право будет приведено в движение кем-то другим (четвертое упущение). Таким образом, критика взглядов Л. Фуллера как теории сводится к тому, что, помимо восьми указанных им способов претерпеть неудачу в «предприятии права», есть еще четыре, причем они выделяются по иному принципу - без них предприятие права просто не может быть инициировано. Р. Саммерс справедливо отмечает, что Л. Фуллер указал свои «восемь способов», имея в виду ситуации, в которых представители власти не могут надлежащим образом создавать и применять законы в рамках такой системы, в которой базовые законодательные и иные необходимые процедуры уже институционализированы и должным образом

функционируют. 4 Данный аргумент не может быть отвергнут на основании тезисов о комплементарности подхода Л. Фуллера или «социальной миссии» юриспруденции. Более подробно данное критическое замечание рассмотрено в обобщении, содержащемся в конце настоящего параграфа.

Наконец, Р. Саммерс подвергает критике дифференцирующий потенциал позиции Л. Фуллера. «Одним из стандартов, которые юристы всегда применяют для оценки правовых теорий, - отмечает критик, -является точность, с которой теория позволяет отличить право от иных социальных феноменов». 1 5 Здесь внимательный читатель Л. Фуллера также заметит определенный недостаток: поскольку американский юрист не рассматривает проблемы принуждения и не предлагает альтернативного подхода, получается, что любое предприятие, нацеленное на упорядочение отношений между людьми посредством общих норм, может рассматриваться как правовая система. Однако можно допустить, что сам Л. Фуллер соглашался с таким подходом, поскольку писал: «.. .я уверен, что среди моих читателей есть те, кто, в целом соглашаясь с моими отрицаниями и отказами что-либо признать, тем не менее будут испытывать определенный дискомфорт в отношении взгляда, представленного здесь от моего лица. Для таких читателей понятие права, как оно используется в данной работе, будет казаться слишком широким, слишком размытым, чересчур легко применимым к широкому кругу случаев для того, чтобы позволить увидеть право как нечто особенное» и «Взгляд, согласно которому право следует понимать в терминах активности, благодаря которой оно существует, вместо того, чтобы рассматривать только формальные источники его силы, иногда может подтолкнуть к такому использованию слов, которое не соответствует нашим ожиданиям в отношении языка. Однако я полагаю, что это

164 Ibid. Р. 121-123.

165 Ibid. Р. 123-124.

166 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 118.

затруднение является побочным продуктом того потенциала, который дает такой взгляд для восприятия сущностных сходств» 167 . Далее Л. Фуллер уточняет, что речь идет о сходствах между «официальным» правом и внутренним регулированием в университетах, профсоюзах и т.п., отмечает, что в жизни каждого отдельного человека подобные объединения нередко играют значительно большую роль, чем суды и законодательство вместе взятые, и что недостатки, которые могут быть у «официального» права точно такие же и у права «неофициального». Следуя третьему направлению критики взглядов Л. Фуллера как теории, Р. Саммерс отмечает, что иные «формы социального порядка», кончено, могут обладать общими свойствами с правом, однако отсюда вовсе не следует, что университеты и профсоюзы имеют правовые системы и, с другой стороны, что термин «право» должен быть переосмыслен для того, чтобы включать в себя все формы контроля посредством норм. Данные взгляды Л. Фуллера уже были рассмотрены в настоящей работе и связываются с представлением о «социальной миссии» юриспруденции.

Часть критических комментариев Р. Саммерса относится к центральному положению тех взглядов Л. Фуллера, которые относятся к философско-правовой проблематике, а именно к позиции о соотношении права и морали. Данный аспект является ключевым для понимания позитивизма и юснатурализма, какими они известны XX веку. Вопрос о соотношении права и морали может рассматриваться в четырех основных направлениях: соотношение «обычной» морали и права, проблема естественного права, соотношение права и справедливости и, наконец, проблема «внутренней моральности права».

Л. Фуллер различает «внешнюю» и «внутреннюю» моральность права, при этом «обычная» мораль - это и есть «внешняя моральность права». Как автор отличает «обычную» мораль, включающую в себя представления о

167 Ibid. Р. 129.

168 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 124.

хорошем и плохом, от права? Ученый лишь отмечает, что в праве присутствует элемент эксплицитной (в данном случае, внешней) ответственности, в то время как он не свойственен морали. 169 По мнению Р. Саммерса, читатели могли ожидать большего от книги, посвященной соотношению морали и права. От себя добавим, что можно было ожидать большего от книги, в начале которой автор делает следующее замечание: «Томас Рид Пауэлл часто говорил, что, если вы можете думать о чем-то, что относится к чему-то, но при этом не думать о той вещи, с чем изучаемое вами явление связано, то у вас юридический склад ума. В нашем случае, как мне показалось, юридическое мышление в целом перестает уделять внимание праву и при этом с легкой руки оставляет неисследованной тот предмет, с которым право связано и от которого право отличают». Однако ни в «Моральности права», ни в других работах Л. Фуллера нет ответов на принципиальные вопросы о соотношении права и морали в «традиционном» понимании. Есть ли различия в том, как изменяются нормы морали и нормы права? Различаются ли составляющие морали и составляющие права? Можно ли говорить о морали как о системе? Почему считается допустимым говорить о публичной и частной (т.е. общественной и индивидуальной) морали и недопустимым - говорить о публичных и частных правовых системах? Почему в одном и том же обществе могут быть различные системы моральных норм, но только одна правовая система? Или же, если в обществе может быть плюрализм правовых систем (к чему, возможно, склонялся американский юрист), почему возможно такое многообразие, подобное ситуации с нормами морали? Наконец, какова связь и какое взаимодействие можно усмотреть между моралью в «обычном» понимании и правом в принципе? 171 В отношении последнего из вопросов Л. Фуллер оставил небольшой комментарий: право не может существовать без морали

169 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 130.

171 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 126.

за счет «внутренней моральности права», а мораль не может существовать без права, поскольку некоторые определения, необходимые для морали, может обеспечить только правовая система (например, понятие «брака» для моральной нормы «не прелюбодействуй»), " но этого определенно недостаточно. Многие вопросы о соотношении «обычной» морали и права остались в работах Л. Фуллера по существу без ответа, однако тезис о комплементарности концепции права ученого не позволяет рассматривать данное направление критики как состоятельное.

Естественно-правовые концепции и теории имеют богатую историю и, как правило, связываются с какими-либо субстантивными идеалами. Л. Фуллер неоднократно утверждал, что его подход к праву допустимо относить к числу естественно-правовых, пусть и с оговоркой о том, что его юснатурализм не повторяет «интеллектуальных излишеств Гегеля», а связывает с правом весьма скромную, «процедурную» цель. Ученый писал: «Данные естественные законы не связаны с каким либо «всеприсутствием, нависающим с небес». Также они не имеют ничего общего с утверждениями вроде того, что контрацепция противоречит закону, установленному Богом. Они остаются полностью земными в их происхождении и применении. Это не «высшие» законы; если допускать метафоры, связанные с подъемом, то эти законы, скорее, «низшие». Они подобны естественным законам плотницкого дела, которые плотник должен соблюдать для того, чтобы дом, который он построит, стоял и служил тем целям, которым он предназначен». 173 Говоря о термине «процедурный», Л. Фуллер писал: «Термин «процедурный» используется, между тем, вполне уместен для того, чтобы отразить, что предмет нашего интереса не связан с субстантивными целями правовых норм, но со способами, посредством которых система правил, нацеленная на управление поведением людей, должна конструироваться и отправляться, чтобы быть действенной, при условии, что

172 Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 244.

173 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 96.

она должна и быть действенной, и при этом оставаться тем, чем мы стремимся ее сделать». 174 В конце своей книги Л. Фуллер критикует «минимальное содержание естественного права», с которым соглашался Г. Харт и вместо выдвинутого британским коллегой тезиса о выживании, предлагает альтернативный ценностный приоритет общения (коммуникации). Однако это всего лишь небольшой пассаж, основное содержание которого сводится к тому, что человек может быть человеком в полном смысле слова, только если он активно общается с себе подобными. Ученый оставляет намек на субстантивный элемент в его правовой концепции, однако нигде больше по существу не раскрывает свой тезис о приоритете коммуникации, оставляя читателя в неведении, по словам Р. Саммерса, ровно в том месте, где читатель ищет ответа на вопрос о том, почему для автора порочный ("evil") закон в принципе не является правовым. Учитывая общую коммуникативную установку Л. Фуллера, данный критический аргумент заслуживает внимания, поскольку тезис о коммуникации действительно не был проработан ученым в контексте представлений о моральности права.

Вопрос о соотношении права и справедливости в работах Л. Фуллера практически не рассматривается. Следует согласиться с Р. Саммерсом, который отмечет, что справедливости в «Моральности права» посвящено всего две страницы, которые содержат очевидное утверждение о том, что предпосылкой справедливого права должна быть реализация принципа, согласно которому «официальные» лица должны действовать, исходя из известных правил. 177 Критик здесь же отмечает, что проблема справедливости в праве заслуживала большего внимания. Вместе с тем, следует отметить, что из более поздних работ Л. Фуллера, опубликованных

174 Ibid. Р. 97.

175 Ibid. Р. 186.

176 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 126.

177 Ibid. P. 126.

усилиями К. Уинстона следует, что американский юрист не рассматривал справедливость как основной идеал, связанный с правом. В качестве такого идеала у Л. Фуллера выступала свобода, а право рассматривалось необходимым для реализации индивидуальной свободы так же, как правила грамматики необходимы для осмысленной речи - они одновременно ограничивают, и указывают в каких направлениях, между которыми можно выбирать, допустимо двигаться. Так, К. Уинстон отмечает: «Третье пересечение права и морали связано с моральными целями права. Здесь, как я отметил вначале, мы можем наблюдать примечательный отход Фуллера от господствующей тенденции в юриспруденции, который заключается в отказе от признания справедливости имманентной общей целью правовых институтов, которые он, вместо этого, воспринимал как разнообразные механизмы свободы». Отсутствие должного внимания Л. Фуллера к вопросам соотношения права и справедливости обусловлено аксиологией, из которой исходил американский ученый, и которая не была в явном виде обозначена на этапе написания «Моральности права».

Критика Р. Саммерсом понятия «внутренней моральности права», введенного в научный оборот Л. Фуллером, является наглядной иллюстрацией непонимания, с которым столкнулся американский юрист и которое он, к сожалению, сумел прояснить только в некоторых работах, опубликованных после его смерти. Основной ошибкой, которую совершили именитые критики Л. Фуллера, включая самого Р. Саммерса, было такое понимание взглядов ученого, согласно которому принципы «внутренней моральности права» применяются к законам, а не к людям, которые занимаются их созданием, толкованием и применением. Следствием данной ошибки является резкое неприятие понятия «внутренней моральности права» и смешение аксиологических предпочтений автора с его научными выводами. Так, Р. Саммерс отмечает, что, если принципы «внутренней моральности права» представляют собой моральные требования, то право,

178 The Principles of Social Order. P. 16.

следовательно, неразрывно связано с моралью. В большинстве правовых систем мы, очевидно, не можем достигнуть чего-либо, напоминающего социальный контроль посредствам права, если нормы не являются общими, перспективными, ясными и т.д. Поэтому, согласно Л. Фуллеру, моральность пронизывает все предприятие права. Но далее критик заключает, что американский ученый, «таким образом», использует широкое понимание морали, причем делает это с целью, по меньшей мере, показать несостоятельность суждений позитивистов, которые настаивали на необходимости исследовать право независимо от морали. Если право неразрывно связано с моралью, тогда стремления «позитивистов» (мы намеренно берем это слово в кавычки, поскольку речь идет о тех суждениях, которые считал позитивистскими Л. Фуллер) разделить право и мораль не просто с трудом реализуемы, а фундаментально ошибочны. Р. Саммерс полагает, что Л. Фуллер здесь «сражается с ветряными мельницами», поскольку позитивисты не спорят с необходимостью «принципов легальности» ученого, а отрицают их статус «моральности права» и в принципе их моральную природу. 179

Р. Саммерс пытается выявить аргументы Л. Фуллера о «моральности» данных принципов и приходит к неутешительному выводу: они, по меньшей мере, непроработаны. Критик находит в «Моральности права» четыре аргумента в поддержку позиции автора. Во-первых, рассматриваемые принципы моральны, поскольку только с помощью них можно достичь субстантивно моральных целей. «Право представляет собой необходимое условие хорошего права», - отмечает Л. Фуллер. 180 Однако очевидным является следующее возражение: право может использоваться и для «плохих» целей. Р. Саммерс не находит в «Моральности права» каких-либо суждений, проясняющих данную проблему. Далее он отмечает, что не все, что служит возникновению хорошего права с необходимостью имеет

179 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 127.

180 Fuller L.L. The Morality of Law. P. 155.

моральную природу и приводит в пример издательство West Publishing Co., публикующее правовые тексты, что также необходимо для возникновения хорошего права, но при этом вряд ли имеющее моральную природу. Л. Фуллер не делает каких-либо уточнений, позволяющих провести различие между юридическим издательством и принципами «моральности права». Во-вторых, американский юрист утверждает, что три из принципов - общность, публичность и надлежащее отправление - являются залогом морально благих законов. В целом, представители государства более склонны вести себя ответственно, если их акты подлежат опубликованию. Вместе с тем, есть много иных вещей, которые необходимы для достижения ряда морально благих целей, но сами по себе, безусловно, моральной природы не имеют, например, деньги или грамотность. В-третьих, ясность правовых норм, по мнению Л. Фуллера является гарантией того, что ряд порочных целей не сможет найти своего выражения в законах, поскольку не может быть открыто сформулирован. Однако ряд благих целей также бывает непросто выразить в законе, а некоторые порочные цели вполне могут быть сформулированы открыто и поддерживаться силой государственного принуждения. В-четвертых, моральность права действительно, с точки зрения Л. Фуллера, является моральностью, поскольку она подразумевает взгляд на человека как на «ответственного агента». Опять же, отмечает Р. Саммерс, эта позиция открывает слишком широкий простор для применения слов, и получится, что слово «моральность» можно применять к широкому кругу видов деятельности, которые подразумевают «ответственность» человеческих действий, включая правила игр, оперативные процедуры корпораций и т.п.

Проанализировав доводы, выявленные в «Моральности права», Р. Саммерс заключает, что аргументация автора в отношении наименования его принципов легальности «моральностью» является слабой, и при этом

181 Ibid. Р. 162.

182 Summers R.S. Professor Fuller on Morality and Law. P. 128.

допустимо выдвинуть еще несколько контраргументов. Распространено мнение, что мораль или моральный кодекс состоит, скорее, из субстантивных, а не процедурных идеалов и принципов. Вместе с тем, из работы автора следует, что среди моральных принципов должно быть такое странное соседство как целомудрие и отсутствие противоречий. Кроме того, часто усматривается, что есть тесная связь между нашими моральными принципами и действительным человеческим добром. Мы считаем, что такое добро является следствием соблюдения данных принципов, и мы требуем обоснования любого отхождения от них. Соответственно, ситуация будет довольно парадоксальной, если эти принципы могут быть искажены, и в то же время мы сможем достичь позитивных моральных ценностей. Будет абсурдным говорить об общей программе воровства или лжи «в интересах человеческого блага». Вместе с тем, допустимо принять политику ретроспективного законодательства, чтобы принять меры против несправедливости предшествующего законодательства или целенаправленно не формулировать общие нормы на определенном этапе, чтобы позволить себе более точно определить отношения в будущем. Наконец, еще одним контраргументом будет подход, согласно которому принципы «внутренней моральности права» рассматриваются как «максимы правовой эффективности», а максимы такой природы как таковые концептуально не связаны с моралью. Если человек собирает механизм неэффективно, то результатом будет нечто неэффективное, а не аморальное.

Отказавшись от «анализа предложенного автором», как его понял Р. Саммерс, критик пытается определить как мораль, все-таки, может вписаться в картину, представленную Л. Фуллером. По мнению Р. Саммерса, если король Рекс не справится с «предприятием под названием право», мы определенно сможем сказать, что его поведение не соответствует моральным принципам. Есть моральный принцип, который заключается в том, что властью человека над человеком не следует злоупотреблять, есть также

183 Ibid. Р. 128-129.

моральный принцип, что публичные «официальные лица» должны добросовестно выполнять возложенные на них публичные обязанности. Кроме того, это моральный долг человека быть справедливым и не быть жестоким. Так, если воображаемый король, к примеру, накажет подданного, поведение которого шло вразрез с ретроспективным секретным статутом, он нарушит и указанные, и, возможно, некоторые иные моральные принципы. Однако мы стремимся охватить термином «внутренняя моральность права» также такие принципы, как ясность, общий характер, перспективность и др. Они не являются моральными, однако можно понять, почему есть желание назвать их таковыми. Дело в том, что в их отношении мы часть используем терминологию долженствования (в оригинальном тексте был применен английский вспомогательный глагол "ought"), которая семантически связана с моральным дискурсом. Но мы должны понимать, отмечает Р. Саммерс, что от такого соблазна следует отказаться, поскольку способ нарушения морального принципа далеко не всегда подразумевает в себе моральный принцип. Так, в определенных условиях и при определенных обстоятельствах мы можем нарушить моральные принципы, просто смотря в окно. Но это не значит, что есть моральный принцип - не смотреть в окна.

Р. Саммерс заключает, что в той степени, в которой автор «Моральности права» намеревался установить внутреннюю моральность права, он потерпел неудачу. Однако книга как таковая не должна рассматриваться как провал, поскольку это лучшее на тот момент рассуждение о требованиях правления права. И, вне всякого сомнения, книга содержит сильную аргументацию в пользу того, что следование «принципам легальности» необходимо для того, чтобы упорядочивать нашу повседневную жизнь. Кроме того, отмечает критик, в книге есть много блестящих интуитивных суждений, и книга стоит того, чтобы ее прочитать. 185 Но следует обратить внимание на дополнительные

184 Ibid. Р. 129-130.

185 Ibid. Р. 130.

аргументы в пользу «моральности права», которые были представлены в третьем параграфе третьей главы настоящей диссертации и

свидетельствуют о том, что концепция права Л. Фуллера в данном случае была неверно истолкована современниками.

Обобщим выводы и рассмотрим проблему критики концепции права Л. Фуллера как таковой. На наш взгляд, данная концепция наделена автором своеобразным иммунитетом против критики, нацеленной на содержание. В пользу этого можно привести, по меньшей мере, следующие аргументы: (1) концепция права Л. Фуллера открыто и принципиально комплементарна иным правовым концепциям (о чем открыто заявлял сам ученый), при этом она до сих пор является, по меньшей мере, одной из немногих в своем роде концепций, которые заостряли внимание на проблематике, обозначенной как «внутренняя моральность права»; (2) концепция права Л. Фуллера создавалась ученым исходя из представления о ценностной нагрузке науки и в свете возможного социального эффекта («социальной миссии» юриспруденции). Первый аргумент не позволяет рассматривать концепцию права Л. Фуллера как враждебную иным правовым концепциям. Второй аргумент практически сводит на нет любую возможную критику по критерию содержания. Ученый-юрист, по мнению Л. Фуллера, в той же степени занимается созданием права, в которой он занимается его изучением. Действительно, можно изучать либо «структурный аспект», либо то, что будет делать в определенных ситуациях «хороший человек» (четвертый параграф второй главы настоящей диссертации). Однако какие выводы представить на суд общественности, а о чем умолчать - следует определять в свете социального эффекта науки. Так, если даже для того, чтобы найти «хорошего человека» Л. Фуллера, потребуется вслед за Диогеном ходить днем с фонарем по городу, ученый может быть заинтересован в том, чтобы в обществе «плохих людей» постоянно утверждать моральный идеал «хорошего человека» с целью улучшить существующую правовую систему.

Здесь, однако, прослеживается возможность применить к концепции права Л. Фуллера его же метод и попытаться определить, насколько результаты его научной деятельности отвечали цели изменить правовую реальность. Наименее спорным критерием в нашем случае представляется формальный критерий. Попытаемся определить, все ли необходимые аспекты раскрыл Л. Фуллер в своей концепции для того, чтобы обосновать и поддержать (уместным будет английское слово "promote") идеал «хорошего человека» в праве.

Можно выделить, по меньшей мере, три момента, по которым концепция права Л. Фуллера может быть подвергнута критике как упустившая определенную часть правовой реальности, которую она стремится изменить. Во-первых, следует согласиться с Р. Саммерсом в том, что Л. Фуллер привел неполную «патологию права». По сути дела, здесь американский ученый не уделил достаточно внимания структурному аспекту в виде «вторичных» правил Г. Харта: правил изменения, правил суда и правил признания. Несмотря на определенное внимание к «имплицитным

і aft

законам законотворчества», в работах Л. Фуллера не рассматривается возможность «поверенных» социума не преуспеть в создании самих институтов для создания и развития правовой системы, а не только потерпеть фиаско в создании «первичных» правил.

Во-вторых, американский ученый не уделил достаточно внимания проблеме принуждения в праве. В трудах Л. Фуллера сложно вычленить отсылки к какой-либо теории принуждения либо самоорганизации. На страницах «Моральности права» он утверждает, что взгляд, согласно которому отличительной чертой права является принуждением, не принимается в данной работе. Вместе с тем, от ученого можно было бы ожидать более пространного объяснения того, почему данная проблема не рассматривается в качестве одной из ключевых. Даже если мы живо

186 См., напр.: Fuller L.L. The Implicit Laws of Lawmaking // The Principles of Social Order. P.175-185.

воспримем идеал «хорошего человека», цель правовой системы - подчинить его поведение общим нормам - не исключает ситуации, когда одни «хорошие люди» будут угрожать расправой другим «хорошим людям», если последние не станут подчиняться установленным первыми общим правилам. Можно предположить, что Л. Фуллер обратился бы со строгой критикой к самой постановке вопроса, но этот элемент в его концепции выражен недостаточно явно.

Наконец, намеки на плюрализм правовых систем, оставленные ученым в «Моральности права» (см. пример с исключением из Университета во втором параграфе третьей главы настоящей диссертации) могли бы стать более прозрачными, если бы Л. Фуллер более подробно исследовал проблему общего характера правовых норм и их отличия от индивидуальных предписаний. Одним из весомых аргументов против признания разновидностей внутреннего права отдельной правовой системой, которая, среди прочих, действует в одном и том же обществе, является тот аргумент, что нормы «внутреннего права» ассоциаций граждан не могут рассматриваться как общие в том смысле, что они распространяются только на весьма ограниченный круг людей, причем чаще всего, изъявивших согласие на соблюдение подобных «норм». Вместе с тем, можно предположить, что данная точка зрения оставляет простор и для контраргументов. В частности, можно предположить, что критика может отталкиваться от фактов, связанных с нормами государственной правовой системы - например, попытаться развивать точку зрения, согласно которой нормы такой системы также нацелены на строго определенный круг субъектов, в который попадают не все лица и т.п. Подобный анализ смог бы обогатить концепцию права Л. Фуллера.

Обобщая предложенные критические замечания, можно отметить следующее. Критика ученого современниками практически не достигла своей цели в силу неверной интерпретации основных идей и непонимания установок Л. Фуллера. В то же время, справедливо будет отметить, что

ученый не рассмотрел те вопросы, которые хотя и составляют, в первую очередь, предмет «анатомического» анализа права в позитивистском ключе, имеют в то же время и «физиологический» аспект, тем самым, получая статус значимых для его концепции права.

Введение

Глава 1. Идейные истоки взглядов Лона Л. Фуллера 12

1.1. Биография Лона Л. Фуллера 12

1.2. Философия права в США 19

1.3. «Американизм» концепции права Лона Л. Фуллера 27

Глава 2. Методология Лона Л. Фуллера 35

2.1. Научный статус взглядов Лона Л. Фуллера о праве 35

2.2. Юридические фикции и языковые игры 41

2.3. Факты, ценности и цели 51

2.4. Аксиологические посылки концепции права Лона Л. Фуллера 58

2.5. «Евномика» и институциональное проектирование 69

Глава 3. Концепция права Лона Л. Фуллера 73

3.1. Концепция права Лона Л. Фуллера как предмет исследования 73

3.2. Право: цели и ценности 76

3.3. Моральность права 85

3.4. Различение права и не права 96

3.5. Естественное право и разум 101

3.6. Критика концепции права Лона Л. Фуллера 113

3.7. Лон Л. Фуллер и современная западная наука 134

Заключение 146

Список использованной литературы 153

Введение к работе

Актуальность исследования. Современная российская

юриспруденция испытывает стремительно возрастающий интерес к классике американской философии права, долгое время остававшейся вне поля зрения отечественных исследователей. В советский период таким авторам, как, например, Оливер Уэнделл Холмс мл. (1841-1935), Натан Роско Паунд (1870 - 1964), Карл Никерсон Ллевеллин (1893 - 1962) не уделялось достаточного внимания, а их научные достижения оставались по большей части неизвестными. В то же время, американская юриспруденция первой половины и середины XX века была весьма плодотворна как в области отвлеченного от конкретной социально-политической проблематики дискурса социально-гуманитарных дисциплин, так и в области научного анализа различных ценностей и институтов, составляющих основу современной либерально-демократической модели (свобода, гражданское общество и т.п.). Кроме того, в современной философии права актуализируются проблемы, связанные с таким феноменом как глобализация. В работах американских ученых нашли отражение тенденции, сопутствующие глобализации, что представляет собой дополнительный аргумент в пользу их актуальности. Восполнение пробела, связанного с недостаточной изученностью американской философии права поможет не только дополнить картину истории правовой мысли, но и значительно повысить методологический потенциал отечественного правоведения.

В контексте настоящей диссертации см., напр.: Appelbaum R. P., Felstiner W.L.F., Gessner V. Rules and Networks: The Legal Culture of Global Business Transactions. Oxford - Portland Oregon: Hart Publishing, 2001. P. 105-111. Авторы данной монографии рассматривают Л. Фуллера как теоретика глобализации, поскольку его концепция права позволяет обосновать модификацию классических принципов правления права (rule of law) в условиях «высокоскоростной» глобализирующейся экономики.

Видный представитель гарвардской школы права Лон Лувуа Фуллер (1902 - 1978) занимает особое место не только среди американских, но и среди англоязычных ученых-правоведов в целом. Исследования Л. Фуллера имели огромное значение для западной юриспруденции первой половины и середины XX века. В частности, его дискуссия с британским коллегой Гербертом Л. А. Хартом (1907-1992) 2 вывела англоязычную юриспруденцию из тупика, в котором она оказалась к 1940-м годам. Данная дискуссия представляет собой один из наиболее интересных правовых текстов, известных англо-американской юриспруденции. Спор Л. Фуллера и Г. Харта - это спор между позитивизмом и естественным правом, двумя магистральными направлениями правовой мысли. Но актуальность вклада Л. Фуллера в развитие юридической науки не исчерпывается критикой позитивизма. Американский ученый является автором оригинальной правовой концепции «процедурного естественного права», в рамках которой приводится новое обоснование соотношения моральных принципов и правовой системы. Более того, концепция права Л. Фуллера относится к постклассическому типу научной рациональности, и она весьма актуальна в контексте развития методологии юридической науки. В частности, американский юрист развивал идею, согласно которой ученый, изучая социальную реальность, в то же время участвует в процессе ее конструирования. Практическая ориентированность концепции права, разработанной Л. Фуллером (что, в целом, является отличительной чертой американской юриспруденции как таковой), подтверждает ее актуальность и в контексте анализа практических аспектов, будь то проблемы совершенствования законодательства или вопросы разработки кодексов профессиональной этики.

2 См.: HartH. L. A. The Positivism and the Separation of Law and Morals II Harvard Law
Review. 1958. Vol. 71. P. 593-629; Fuller L. L. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to
Professor Hart II Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 630-672.

3 Summers R.S. Lon L. Fuller. Stanford (Calif.), 1984. P. vii.

Степень разработанности темы. На сегодняшний день в российском правоведении отсутствует какое-либо комплексное логически завершенное монографическое исследование концепции права Л. Фуллера. Отдельные авторы сравнительно недавно начали проявлять интерес к философско-правовым взглядам американского юриста. Представление об основных составляющих концепции права Л. Фуллера впервые в отечественном правоведении было дано в статье д.ю.н., проф. И.Ю. Козлихина в 1990 г. 4 К текущему моменту концепция права Л. Фуллера стала предметом изучения ряда ученых, среди которых следует отметить С.А. Дробышевского, В.П. Макаренко, СВ. Моисеева и А.В. Полякова. На уровне публикаций анализ данных авторов ограничен объемом части статьи, объемом параграфа или раздела учебника (курса лекций). Диссертантом были проведены исследования концепции права Л. Фуллера на уровне дипломной работы (бакалавриат) и магистерской диссертации, а также по теме диссертации было сделано несколько публикаций. 5 В 2007 г. вышел перевод на русский язык основного текста Л. Фуллера - книги "The Morality of Law" (пер. с англ. Т. Даниловой под редакцией А. Куряева). Данный перевод не имеет научного комментария и содержит ряд спорных стилистических решений.

В западной юридической науке единственным комплексным исследованием концепции права Л. Фуллера является книга Р.С. Саммерса «Лон Л. Фуллер» (данная работа не переведена на русский язык). Между тем, взгляды американского юриста часто становятся предметом рассмотрения в учебниках по общей юриспруденции, что выражается в общих обзорных статьях (Р. Познер, М. Фримен и др.). В научных комментариях К. Уинстона к работам Л. Фуллера исследуются преимущественно политологические и

См.: Козлихин И.Ю. Процессуальная концепция права Лона Фуллера // Правоведение. 1993. № 2. С. 53-58.

5 См., напр.: Архипов В. В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Правоведение. 2004. №6. С. 145-152; Архипов В.В. Медиация - предмет изучения теоретико-правовых дисциплин // Третейский суд. 2009. № 1. С. 54-57.

социолого-правовые аспекты исследований Л. Фуллера. Также данные аспекты раскрываются авторами изданного в 1999 г. в Амстердаме сборника под редакцией У. Виттевина и У. ван дер Бурга, в число которых входят: Д. Аллен, Д. Вайнинг, Д. Дизенхаус, К. Золтан, П. Клитер, Д. Лубан, Р. Макдоналд, Ф. Мутц III, Ф. Селзник, Г. Постема, П. Тичаут, П. Уэстерман, М. Хертог, Ф. Шауэр и Д. Эллисон. Отдельным выводам Л. Фуллера посвящены исследования англоязычных исследователей Б. Бикса, Д. Бойла, К. Бриджмена, Э. Брунета, Л. Грин, Р. Джели, Д. Джонсон, П. Карона, Д. Кеннеди, Д. Кинга, Р. Красуэлла, Б. Маклеод-Каллинейна, А. Мармора, К. Менкель-Мидоу, Ж. Нолан-Хейли, Р. Пауэлла, О. Рабана, П. Смита, Т. Страхана, Э. Фокс-Дисент, а также испаноязычных исследователей Ф. Аркоса Рамиреса, С. Архоны, и И. Флорес. Работы большинства указанных авторов не переведены на русский язык.

Цель и задачи исследования. Целью диссертации является исследование и реконструкция основных идей концепции права Л. Фуллера Диссертация не предполагает обоснование какого-либо из современных вариантов правопонимания на основе концепции права Л. Фуллера, поскольку в силу объема работы данная цель требует отдельного исследования. Реализация поставленной цели потребовала решения ряда задач:

проанализировать работы Л. Фуллера на языке оригинала (большинство из работ ученого не переведены на русский язык), а также оригинальные тексты иных англоязычных юристов, которые потребовалось изучить в связи с диссертационным исследованием;

перевести необходимые в целях диссертационного исследования тексты с английского на русский язык;

определить степень влияния интеллектуальной культуры Европы и

США на развитие представлений Л. Фуллера, выявить основные

сходства и различия в научных подходах американского ученого и его

современников;

определить и обосновать научный статус взглядов Л. Фуллера на право (составляют ли они концепцию, теорию или нечто иное);

воссоздать методологические предпосылки и ценностные предпочтения, лежащие в основе концепции права Л. Фуллера;

исследовать основные составляющие содержания правовой концепции Л. Фуллера;

проанализировать, переосмыслить и дополнить критику концепции права Л. Фуллера;

определить значение концепции права Л. Фуллера для современной юридической науки.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются научные положения, разработанные Л. Фуллером. Предмет исследования составляет комплекс тех идей американского ученого, в которых рассматривается философско-правовая проблематика.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и специальные методы познания, в частности методы системного анализа и синтеза, сравнительный и описательный методы, метод интерпретации.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили
положения и выводы, сформулированные в трудах отечественных теоретиков
права и ученых, предметом изучения которых является история
политических и правовых учений: С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.Г.
Графского, Ю.И. Гревцова, М.А. Капустиной, И.Ю. Козлихина, В.В.
Лапаевой, В.В. Лазарева, Е.А. Лукашевой, Д.И. Луковской, СИ. Максимова,
М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, А.В. Полякова, Р.А. Ромашова, Л.И.
Спиридонова, Е.В. Тимошиной, В.А. Четвернина, И.Л. Честнова, Л.С. Явича
и др.; зарубежных правоведов и мыслителей: И. Бентама, Б. Бикса,
Л. Витгенштейна, Р. Дворкина, У. Джеймса, Г. Зиммеля,

Р. Иеринга, Б. Кардозо, А. Кожибски, Г. Кельзена, К. Ллевеллина, Н.

МакКормика, Д. Остина, Б. Рассела, Р. Паунда, Г. Радбруха, Р. Саммерса, Д. Фрэнка, М. Фримена, Г. Харта, О. Холмса и др.

Источниковуго базу диссертации составляют преимущественно не переведенные на русский язык научные работы Л. Фуллера, критические исследования его творчества, а также иные работы, позволяющие более полно и объективно рассмотреть контекст и значение разработанной мыслителем концепции права.

Научная новизна исследования состоит, прежде всего, в том, что диссертационная работа представляет собой первое в отечественной литературе комплексное, логически завершенное монографическое исследование концепции права Л. Фуллера. Некоторые из выводов, сделанных диссертантом, являются новыми как для отечественной, так и для зарубежной науки.

Кроме того, автором выполнен первый научный перевод с английского языка на русский ключевой для англоязычной юридической науки полемики между Л. Фуллером и Г. Хартом. 6 Перевод статей Л. Фуллера и Г. Харта, написанных учеными в рамках данной полемики, также является первым в отечественном правоведении опубликованным переводом трудов американского юриста на русский язык.

Основные положения, выносимые на защиту. Результаты исследования позволили сформулировать следующие выводы, выносимые на защиту:

1. Концепция права Л. Фуллера формировалась под влиянием господствовавшей в США философии прагматизма (Ч. Пирс, Д. Дьюи, У. Джеймс), а также двух влиятельных движений американской юридической науки, вдохновленных идеями О.Холмса, - правового реализма (К.

6 См.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова // Правоведение. 2005. № 5. С. 102-136; Фуллер Л. Л. Позитивизм и верность праву - ответ профессору Харту / пер. с англ. В. В. Архипова // Правоведение. 2005. № 6. С. 124-159.

Ллевеллин, Д. Фрэнк) и социологической юриспруденции (Р. Паунд). Прагматизм задал практическую ориентированность концепции права Л. Фуллера. Одно из положений прагматизма можно сформулировать так: «Истинно то, что полезно (целесообразно)». Л. Фуллер полагал, что юриспруденция в такой же степени изучает социальную реальность, в которой и конструирует ее. Поэтому ученый должен развивать научную концепцию в таком ключе, который будет служить цели повышения качества общественных отношений. С этим связан тот факт, что Л. Фуллер неявно противопоставляет «плохому человеку» американских правовых реалистов (в терминологии О. Холмса) образ «хорошего человека». В свою очередь, Р. Паунд полагал, что право - разновидность «социальной инженерии», а, по мнению Л. Фуллера, юрист (в том числе, и ученый) - архитектор социальной реальности.

Концепция права Л. Фуллера была разработана ученым в результате применения метода, в значительной степени опирающегося на дедуктивные умозаключения, что является одной из отличительных черт естественно-правовых концепций. При интерпретации и критике концепции права Л. Фуллера необходимо учитывать аксиологические посылки, такие как: приоритет свободы как условия справедливости, приоритет «горизонтальных» отношений над «вертикальными», коммуникация как способ самой жизни, приоритет «греческой» этики и представление о «социальной миссии» науки. Ценностные предпочтения Л. Фуллера отсылают к состоящему в оппозиции «плохому человеку» О. Холмса образу «хорошего человека» как разумного социального деятеля, наделенного свободой и ответственностью. Без такого представления о человеке многие положения концепции права Л. Фуллера не будут иметь смысл, а внимание, которое ученый уделял данному представлению, обусловлен идеей о том, что наука права как изучает, так и конструирует объект изучения.

Одна из основных методологических предпосылок концепции

права Л. Фуллера - представление о том, что в случае с объектами,

конструируемыми человеком, «сущее» и «должное» составляют две грани одной и той же реальности, по крайней мере, на уровне научного анализа. Правильное понимание взглядов ученого предполагает реконструкцию его идей о фактах и артефактах. В отличие от фактов, артефакты (т.е. искусственные факты) создаются человеком. При этом они создаются для того, чтобы использоваться с определенной целью. Набор деталей есть парогенератор (сущее) только в том случае, если он способен служить цели генерировать пар (должное). Точно так же и с социальными феноменами, которые суть артефакты: социальное взаимодействие есть право только в том случае, если оно способно служить цели приведения поведения людей в согласие с общими нормами.

Ключевое понятие концепции права Л. Фуллера - «внутренняя моральность» права. Данное понятие включает такие требования как общий характер правовых норм, их ясность, непротиворечивость и т.п. При этом требования «внутренней моральности права» применяются к людям, а не к социальным феноменам. Право - это особый артефакт, который принадлежит к социальному миру. В отличие от «обычных» артефактов (таких как, пользуясь примером Л. Фуллера, парогенератор), право создается и поддерживается в ходе взаимодействия между разумными социальными агентами, наделенными свободой и ответственностью. Вступая во взаимодействие по поводу права люди должны соотносить свое поведение с поведением других и следовать определенным этическим стандартам. Право в понимании Л. Фуллера - это, прежде всего деятельность профессионалов в области социального конструирования реальности, а поскольку такая деятельность основана на взаимодействии и затрагивает ценности других людей, она неразрывно связана с моралью.

Концепцию права Л. Фуллера следует рассматривать как вариант

естественно-правовой концепции, относящейся к постклассическому типу

научной рациональности, поскольку, поскольку данная концепция

развивалась с учетом таких положений, как включенность субъекта научного

познания в объект и др. Несмотря на определенные интегративные

тенденции, содержание концепции в значительной степени задается

аксиологическим представлением о «хорошем человеке» как разумном

социальном деятеле, наделенном свободой и ответственностью, в сочетании

с представлением о конструировании социальной реальности юридической

наукой. Поскольку содержание концепции права Л. Фуллера обусловлено

аксиологической посылкой, и данная концепция нацелена на воплощение

идеала в реальной правовой практике, ее следует расценивать как

разновидность естественно-правового подхода. В то же время, ученый

рассматривал свою концепцию как комплементарную к альтернативным

подходам, в связи с чем следует сделать вывод об интегративности

методологии Л. Фуллера.

6. Критика взглядов Л. Фуллера безосновательно исходила из того,

что ученый анализировал исключительно «сущее», и не учитывала того, что

замыслом американского юриста было создать такую концепцию, которая

могла бы быть ориентиром для юристов и законодателей (а не описанием

«того, что есть»). Концепция права Л. Фуллера обладает своеобразным

«иммунитетом» против критики, нацеленной на содержание, в силу

представления о «хорошем человеке» и идее о конструировании правовой

реальности наукой. В действительности, критика концепции права Л.

Фуллера должна сосредоточить внимание на вопросе о том, удалось ли

ученому достичь поставленной цели создать ориентиры для «архитекторов

социальной реальности». Но в таком случае следует заключить, что

концепция обладает неполнотой в части проблем создания «вторичных

правил» (в терминологии Г. Харта), принуждения, а также соотношения

общих норм и индивидуальных предписаний, что, однако, это не лишает

данную концепцию принципиальной ценности.

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в

научных разработках по теории и философии права, истории политических и

правовых учений. Выводы, сделанные диссертантом, в значительной степени восполняют пробел в российской юридической науке, который был связан с отсутствием научного анализа концепции права Л. Фуллера. Выводы диссертационного исследования могут использоваться при разработке учебных пособий и преподавании курсов истории политических и правовых учений, теории государства и права, философии права, современных проблем юридической науки и др. Развитию отечественной юриспруденции могут способствовать переведенные диссертантом тексты англоязычных философов права, а также введенная в научный оборот англоязычная литература.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Ее основные положения нашли отражение в публикациях автора, а также в исследованиях, защищенных ранее на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета в форме выпускных квалификационных работ (бакалавриат и магистратура). Публикация диссертанта «Лон Фуллер о соотношении права и морали» 7 входит в число рекомендуемых источников и исследований в одном из учебников по истории политических и правовых учений. Диссертантом прочитаны лекции по концепции права американского ученого в рамках таких курсов, как современные проблемы юридической науки и философия права. За рукопись статьи «Концепция права Л. Фуллера: опыт неклассической интерпретации» Решением Ученого совета СПбГУ (Протокол № 6 от 27 июня 2005 г.) диссертант был признан победителем конкурса научных трудов молодых

7 Архипов В.В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Правоведение. 2004. № 6. С.
145-152.

8 Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых
учений. Учебник. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство
юридического факультета СПбГУ, 2007. С. 499.

ученых и специалистов СПбГУ. Кроме того, результаты диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях автора на следующих конференциях:

Международная научно-теоретическая конференция «Право и глобализация: вопросы теории и истории» (Санкт-Петербург, 28 ноября 2008 г.);

Первая Всероссийская (международная) научно-методическая конференция «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования» (Санкт-Петербург, 13-14 ноября 2008 г.);

Всероссийская межвузовская конференция «Принципы права» (Санкт-Петербург, 30 ноября 2006 г.);

Структура исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.

«Американизм» концепции права Лона Л. Фуллера

Взгляды Л. Фуллера развивались в контексте американской юридической науки. Ученый был хорошо знаком со специальной литературой и много полемизировал с коллегами. Общую картину современной Л. Фуллеру юридической науки дает Р. Саммерс. Так, он справедливо полагает, что во времена Л. Фуллера в правоведении господствовали три направления мысли: философский прагматизм, социологическая юриспруденция и правовой реализм.37 Следует отметить, что здесь Р. Саммерс делает общее наблюдение, которое не содержит единство логического критерия для выделения трех «направлений». Так, философский прагматизм - это направление философской мысли, непосредственно не связанное с юриспруденцией. Вместе с тем, взгляды представителей данного направления философии оказали и продолжают оказывать значительное влияние на правовую мысль США. Социологическая юриспруденция и правовой реализм могут быть объединены одним логическим критерием, поскольку это направления американской правовой мысли.

Действительно, взгляды таких мыслителей, как Чарльз Сандерс Пирс (1839-1914) и Уильям Джеймс (1842-1910) выделяются на фоне американской философии того времени, а таких правовых реалистов как О.Холмс, Карл Никерсон Ллевеллин (1893-1962) и Джером Фрэнк (1889-1957), а также идеи представителя социологической юриспруденции Р. Паунда - на фоне юриспруденции. Пожалуй, особо следует отметить О. Холмса как первого американского ученого, во взглядах которого отразились характерные черты философии США. Как было отмечено в предыдущем параграфе, в его работах четко просматривается прагматический элемент. Так, О. Холмс считал, что конкретное содержание и принципы права зависят от конкретных обстоятельств - начиная с доминирующих политических теорий и заканчивая предрассудками судей. При этом объектом изучения в праве является «предсказание применения публичной силы через посредство суда».

Используя термин Д. Дьюи, Р. Саммерс обобщает характеристику господствующих в американской философии и юриспруденции взглядов термином «прагматический инструментализм».39 Такую характеристику следует считать достаточно удачной и научно продуктивной в свете анализа взглядов Л. Фуллера, поскольку, с одной стороны, в философских и философско-правовых взглядах Л. Фуллера и прагматических инструменталистов есть общие черты, а с другой - именно эти черты частично критиковал, а частично конструктивно переосмысливал Л. Фуллер. Сам термин «прагматический инструментализм» в достаточной мере обоснован, поскольку как прагматизм, так и инструментализм в той или иной степени были присущи всем наиболее значимым американским правовым концепциям первой половины и середины XX века.

«Большая часть инструменталистов, - отмечает Р. Саммерс, -выступали против формализма, концептуализма и узости в аналитической юриспруденции и субстантивном праве».40 С их точки зрения, право - не формальная система, а предметно-ориентированная деятельность, направленная на решение социальных проблем. Именно такого взгляда в целом и придерживался Л. Фуллер. Но на страницах своих работ он творчески переосмыслил его и дополнил рядом суждений, наиболее яркое из которых - суждение о зависимости субстанциального наполнения правовых норм от реализации принципов процедурной состоятельности. Л. Фуллер, таким образом, отошел от понимания юридических процедур в сугубо инструменталистском ключе - когда они понимаются не как комплексы взаимоопределяемых целей и средств, а лишь как средства для достижения внешних целей, лишенные «внутренней моральности». Прагматическое понимание правовых процедур как в полной мере зависимых от контекста также не было свойственно Л. Фуллеру, поскольку он был уверен в том, что наиболее существенные характеристики права следует не создавать, а открывать с помощью разума. В смысле «минимального содержания естественного права» право постоянно.

Можно согласиться с теми критериями, которые предлагает Р. Саммерс для сравнения взглядов Л. Фуллера с прагматическим инструментализмом, а именно: 1) основные ценности; 2) средства и цели; 3) действительность права и его создание; 4) отношение к праву в связи с социальными науками; 5) формы социального порядка; 6) принуждение; 7) роль должностных лиц; 8) мера успеха юридической деятельности. Данные критерии заключают в себе проблематику, актуальную для американского правового дискурса, современного Л. Фуллеру. Рассмотрим систему представлений американского юриста в свете данных аспектов, дополнив и переосмыслив в современном контексте суждения критика.

Основной ценностью, свойственной и инструменталистам, и Л. Фуллеру, был социальный порядок, заключающийся в согласовании и удовлетворении интересов. По мнению Р. Саммерса, в данном контексте следует вести речь о демократическом и плюралистическом порядке.42 На страницах работ Л. Фуллера можно встретить обращение к данному идеалу, однако ученый также подчеркивал, что далеко не каждый интерес может претендовать на правовую защиту - для этого он должен выдержать проверку критерием разумности. Л. Фуллер, кроме того, подчеркивал важность не просто порядка, но «хорошего» порядка, что гармонично вплетается в его рассуждения о «внутренней моральности права».4 Наконец, не все цели (т. е. ценности) строго определяются контекстом. Право, по мнению ученого, содержит собственные внутренние стандарты, которые нельзя игнорировать.

Юридические фикции и языковые игры

Язык, которым написана большая часть работ Л. Фуллера, в первую очередь, ключевая для понимания его идей «Моральность права», изобилует различными литературными приемами, среди которых особое место занимают метафоры и аллегории. Само понятие «моральности права» может быть рассмотрена как метафора, связанная с тонкой семантической игрой английского языка. Применение экономических категорий к анализу правовых явлений основано на сходных с употреблением метафор принципах. Хрестоматийный образ неудачливого короля Рекса, блуждавший по работам Л. Фуллера, - типичный пример аллегории. Может ли быть оправдан с точки зрения научной коммуникации яркий и образный язык, и если да, то почему?

Согласно меткому замечанию Роберта Л. Цая,68 с точки зрения традиционного юридического мышления метафора, в лучшем случае, -поэтическое средство, украшающее научный анализ правовых феноменов, а в худшем - неоправданное препятствие на пути к достижению цели научного анализа. С другой стороны, продолжает автор, в глазах тех, кто рассматривает право в тесной связи с обыденным языком, метафора выступает в качестве краеугольного камня человеческого понимания. Отношение к метафорам в юридической науке неоднозначное. Так, классик британской юриспруденции И. Бентам, рассматривая юридические фикции как разновидность метафор, характеризовал их как «сифилис, проникающий во все вены, и несущий в каждую часть системы принцип разложения». Для И. Бентама «метафора - не аргумент».

Не являлась аргументом метафора и для Л. Фуллера, но в его случае это не умаляет ее значения для процесса человеческого мышления, как в части юридической науки, так и в целом. Подобно И. Бентаму, Л. Фуллер рассматривает метафоры в контексте проблематики юридических фикций. В работе "Legal Fictions" он подробно исследует различные разновидности данных феноменов, их причины и следствия. Проблема юридических фикций включается в более широкий контекст философских аспектов познания, а потому она заслуживает особого рассмотрения. Через отношение Л. Фуллера к юридическим фикциям проясняется один из аспектов его методологии.

Ученый полагает, что задача юридической фикции как элемента правовой системы - согласовать специфический правовой результат с той или иной посылкой. При этом фикция выполняет либо объяснительную, либо мотивирующую функцию. " Вслед за Р. Паундом ученый различает общие и частные фикции. Общие фикции ложатся в основу правопорядка. Такова, например, «детская» (по выражению Д. Остина) фикция о том, что судьи в системе общего права не занимаются правотворчеством, а лишь «открывают» право. Частные фикции связаны с партикулярными вопросами и нередко задаются общими.

По своему возникновению фикции могут быть историческими и неисторическими. Исторические фикции связаны с серьезным изменением правовой системы и, как правило, отличаются четкой целью. Результат стремления судей «нарядить новую норму в старые одежды» - характерная черта исторической фикции. Причину фикции Л. Фуллер усматривает в консерватизме, однако, по его мнению, это не объяснение, а описание. Куда важнее мотивация судьи.

Первый мотив использования фикции - политический. Он был описан еще И. Бентамом и Д. Остином в ходе анализа «детской» фикции (автором которой является У. Блэкстон). Судья осознанно обманывает публику, выдавая новое за старое, чтобы не обидеть «любителей старины». Л. Фуллер критически относился к обоснованности выделения такого мотива: кто поверит судье-обманщику? Но полностью данный мотив он не отметает, поскольку у него есть любопытная обратная сторона - такая фикция может в равной степени действовать и на самого судью.

По мнению Л. Фуллера, более реалистичен мотив «эмоционального консерватизма». Он заключается в самообмане. Думая, что формулирует уже существующее право, судья обеспечивает себе психологический комфорт. Как отмечал судья Верховного Суда США Б. Кардозо: «Когда мы не изменяем формулы, мы можем думать, что право остается самим собой». С мотивом эмоционального консерватизма связан и мотив удобства. Использование фикции позволяет сохранить систему понятий. Типичный пример: одна вещь считается другой в целях конкретной нормы. Интеллектуальный мотив заключается в том, что судья попросту не знает, как иначе выразить применение нового принципа.7

С присущим ему чувством юмора Л. Фуллер поясняет четыре мотива юридических фикций аллегорией. Пожилая леди неожиданно собирается на бал. Последнему вечернему платью, которое у нее есть, три года, и оно уже вышло из моды. Она решает не покупать новое, а пойти в старом. Возможны четыре объяснения, почему она это сделала. Она жена человека, занимающего государственный пост, и хочет показать свое постоянство, верность старине и т. п. (политический мотив). Или она считает современную моду неподходящей для себя (эмоциональный консерватизм). Ей может быть проще пойти на бал в старом платье, чем тратить время и деньги на новое (мотив удобства). Наконец, она могла долго изучать современную моду, так и не поняв и не приняв ее эстетического смысла, и она просто не знает, что еще ей можно надеть (интеллектуальный мотив). По мнению Л. Фуллера, судья в системе общего права может находиться в похожей ситуации.

Аксиологические посылки концепции права Лона Л. Фуллера

Анализ работ американского юриста позволяет сделать вывод о том, что характер его исследования во многом определялся несколькими аксиологическими посылками. Ценностные предпочтения Л. Фуллера задавали рамки предмету исследования ученого и оказывали влияние на его научные выводы. Принципиальная незавершенность работ Л. Фуллера не позволяет четко отделить непроработанные и не до конца аргументированные научные положения от следствий аксиологических посылок, однако, в любом случае, анализ общих социально-гуманитарных взглядов Л. Фуллера, а также его правовой концепции невозможен без выявления его предпочтений. На основе работ самого ученого и комментариев его биографов (Р. Саммерса, автора биографии, и К. Уинстона, составившего сборник неопубликованных работ, вышедших после смерти Л. Фуллера, и много изучавшего личные записи ученого), допустимо выделить, по меньшей мере, пять аксиологических посылок: 1) приоритет свободы; 2) интерес к частному и «неофициальному» праву; 3) признание значимости общения (коммуникации); 4) симпатии к «греческой» этике; и 5) представления о ценностной нагрузки науки. Рассмотрим их по порядку.

Традиционно имманентной характеристикой права считается справедливость и одна из проблем, известных философии права, является проблема соотношения права и справедливости. Л. Фуллер отходит от данной традиции и предлагает вместо этого рассматривать проблему права и свободы. Справедливость не игнорируется ученым, и ее значение не умаляется, но справедливость не рассматривается им как фундаментальное понятие философско-правового дискурса. По мнению Л. Фуллера, справедливость критически зависима от выбора, который делают конкретные люди в конкретных ситуациях, поэтому нельзя расценивать как справедливый ни один вариант социального порядка, в рамках которого люди не свободны в своем выборе. В определенном смысле, Л. Фуллер признавал самоценность свободы.101 К. Уинстон раскрывает данное суждение Л. Фуллера более подробно, основываясь на содержании лекции американского ученого, прочитанной в Университете Луизианы (LSU, Louisiana State University). Так, Л. Фуллер отталкивается от проблемы позитивной и негативной свободы. По его мнению, данная проблема поставлена не вполне корректно, поскольку затеняет положение дел, существующее в реальности. Л. Фуллер рассматривает классическое определение негативной свободы, идущее от Гоббса, и известное ему, в том числе, по работам Ф. Найта и Ф. фон Хайека, сводящееся к отсутствию внешних ограничений (интерпретация ученого).102 Основная критика Л. Фуллера была следующей. Негативное понимание свободы рассматривает в качестве ценности жизнь индивида, полностью свободную от ограничений. А сложность, с точки зрения ученого, заключается здесь в том, что, если только мы не принимаем анархистскую веру в естественный порядок, ситуации, в которых ограничение бы отсутствовало, требуют наличия организованного общества, в котором с необходимостью были бы определенные ограничения. Так, для того, чтобы осмысленно взаимодействовать друг с другом людям необходимо иметь определенные механизмы и каналы взаимодействия, которые, выступая в роли неких «ограничителей», тем самым позволяют людям структурировать и поддерживать систему взаимных ожиданий. Свобода (казалось бы, в негативном понимании) должна предоставлять людям, живущим в обществе, возможность, например, свободно заключать договоры, но без определенной доли институционализации (и ограничения!) этого сделать нельзя. Л. Фуллер писал: «...если уж мы живем вместе со своими собратьями, то наши действия, будь они эгоистичными или альтруистичными, не могут быть эффективными, если только они не укладываются в какую-либо схему, которая приводит их в осмысленное соотношение с действиями других». Таким образом, тот факт, что некоторые ограничения в действительности не ограничивают возможности индивида действовать определенным образом, а напротив, позволяют осуществлять те или иные действия, которые иначе были бы невозможны, выявляет внутреннее противоречие идеи негативной свободы.

Как при этом Л. Фуллер оценивает концепции позитивного понимания свободы? В общем смысле, данный подход предполагает, что позитивная свобода предполагает наиболее эффективную реализацию истинной природы человека или какого-либо из его сокровенных желаний. Но данный подход подразумевает наличие субстантивной цели или иерархии таких целей, из чего следует наличие определенного стандарта для моральной оценки поведения человека. Несмотря на привязанность к идее Аристотеля о том, что саморазвитие является безусловно благой целью, Л. Фуллер признавал многообразие представлений о том, какая цель считается благой и склонялся к «мягкой» концепции позитивной свободы, которую он связывал с именами Д. Дьюи и Ральфа Б. Перри, в рамках которой свобода понимается как возможность индивида эффективно осуществлять выбор, что в свою очередь подразумевает импонирующий Л. Фуллеру взгляд на человека как на «живое существо, способное на целенаправленные действия». При этом указанная ранее «схема, которая приводит наши действия в осмысленное соотношение с действиями других», с одной стороны, создается и поддерживается целенаправленными усилиями людей, а с другой - обеспечивает возможность преследовать индивидуальные цели посредством данной системы. Поэтому в качестве необходимой составляющей позитивной свободы американский ученый рассматривал участие в организации данной схемы, которая представляет собой формы организации социального порядка, допускающего согласованное взаимодействие.

Критика концепции права Лона Л. Фуллера

Взгляды Л. Фуллера подверглись суровой критике со стороны современников ученого. В основе критики лежало представление о научных выводах Л. Фуллера как претендующих на статус правовой теории. При этом недостаточно ясные, если рассматривать их с позиций господствовавшей тогда аналитической философии, выводы ученого были неверно интерпретированы. При этом критики проигнорировали ключевое представление Л. Фуллера о «социальной миссии» юриспруденции. После выхода «Моральности права» с критическими комментариями выступали многие ведущие ученые середины и второй половины XX века, включая Г. Харта и Р. Дворкина. Заслуга объединить критику, которая обрушилась на «Моральность права» американского юриста в одной работе еще при жизни последнего, принадлежит Р. Саммерсу, ученому, впоследствии ставшему биографом Л. Фуллера. Тот факт, что критик испытывает явную симпатию к идеям американского юриста, хотя и рассматривает их в предельно критическом ключе, делает его замечания более объективными и предметными, по сравнению с критикой иных видных юристов. Работа Р. Саммерса, озаглавленная как «Профессор Фуллер о моральности и праве» и опубликованная в 1971 г. в сборнике «Возвращаясь к эссе о философии права: общие оценки философско-правовых подходов», содержит специальный раздел, посвященный критике взглядов Л. Фуллера, при этом часть критических комментариев рассредоточена по остальному тексту статьи. Как отмечает Р. Саммерс: «...если говорить о теории права, многие читатели сочтут неудачным то, что говорил автор (Л. Фуллер - В.А.)». Насколько справедливым будет мнение таких читателей? Далее будут подробно рассмотрены основные критические комментарии Р. Саммерса, а в тех случаях, где это необходимо будет приведена контраргументация.

Сам критик, впоследствии признался, что его неприятие идей Л. Фуллера было основано на неверной их интерпретации, причины которой были названы выше: «В конце 1970-х гг. я перечитал все работы Л. Фуллера и пришел к двум выводам. Некоторые из нас, прочитав труды ученого, по той или иной причине упустили значительную часть их смысла. Частично поэтому вклад Л. Фуллера остался недооцененным к тому моменту, когда он скончался в 1978 г. Данную публикацию я отправил в печать незадолго до его смерти, и определенным утешением для меня послужил тот факт, что ученый был определенно тронут моим вниманием... Фуллер не всегда развивал свои взгляды системно и не всегда видел, как представить свои рассуждения в наиболее выгодном свете». 54 В рамках настоящего исследования методологически обоснованным будет, тем не менее, остановиться на фактах непонимания концепции права Л. Фуллера критиком, поскольку критические аргументы Р. Саммерса, как уже было отмечено, объединяют доводы прочих оппонентов ученого.155

В целом, Р. Саммерс выявляет три самостоятельных направления, в рамках которых научная состоятельность теории156 Л. Фуллера может быть подвергнута сомнению. Далее в скобках будут указаны формулировки проблем, предложенные критиком. Во-первых, есть основания утверждать, что концепция права американского ученого может искажать правовую действительность («Как теория автора искажает правовую действительность?»). Во-вторых, по мнению Р. Саммерса, американский юрист недостаточно раскрыл способы «не преуспеть в предприятии права» («Является ли анализ патологии, проведенный автором, незавершенным?»). В-третьих, теория Л. Фуллера может иметь недостаточный «дифференцирующий потенциал», который позволил бы, используя ее инструментарий, различать право и иные социальные явления («Какова «различающая сила» анализа автора?»).

Рассмотрим критические комментарии, обобщенные Р. Саммерсом, по порядку. Говоря об искажении правовой действительности, он указывает, что правовая теория может стать причиной такого искажения двумя способами: либо обращать излишнее внимание, либо игнорировать какой-либо элемент или аспект правовой действительности. Нередко чрезмерное внимание к одному элементу или аспекту влечет за собой игнорирование другого. По мнению Р. Саммерса, для Л. Фуллера стало губительным внимание к такому элементу, как цель. Действительно, именно идея цели пронизывает все работы американского ученого. Человеческая деятельность, по мнению Л. Фуллера, принципиально осмысленна, при этом осмысленность в данном случае означает целеположенность. Р. Саммерс отмечает, что идея цели в работах ученого актуализируется двояко: во первых, рабочее определение права Л. Фуллера содержит отсылку к цели («право - это целеположенное предприятие, нацеленное на приведение поведения людей в согласие с общими нормами»); во-вторых, ученый нередко подразумевает, а в некоторых случаях и явно утверждает, что отдельные должностные лица и граждане действуют исходя из определенной цели. Вместе с тем, Л. Фуллер считал свою концепцию комплементарной позитивистскому подходу. Действительно, в работах американского юриста в тени понятия цели растворяются иные аспекты социальной действительности. Но ученый и не считал, что представлением о цели (а также ценности и моральности) в праве может быть охвачена вся правовая реальность. Л. Фуллер как раз и критиковал позитивизм XX в. за то, в данном подходе отрицаются те составляющие правовой реальности, которые должны, в его представлении, дополнять анализ «структурных» и связанных с ними аспектов права.

Фуллер Джон Фредерик Чарлз

Операции механизированных сил

Фуллер Джон Фредерик Чарлз

Операции механизированных сил

Перевод с английского с примечаниями: Герман И.Г.

Предисловие: Фавицкий В.В.

Аннотация издательства: Настоящий труд Фуллера является развитием его идей, изложенных в других его трудах и в частности в его книге "Реформация войны", перевод которой выпущен Военгизом в 1931 г. В данном труде Фуллер подробно исследует формы будущей "механизированной войны", излагая свои соображения и предложения в форме лекций по 3-й части Полевого устава, фактически не существующей и нигде ещё не написанной, но которая, по мнению Фуллера, непременно должна быть создана и должна содержать все необходимые указания по применению в будущих боевых столкновениях новейших технических средств и достижений. Труд Фуллера представляет интерес не только для всего начсостава РККА, но и для широких кругов гражданских читателей, интересующихся развитием современного военного дела.

Предисловие

Введение

ЛЕКЦИЯ 1-я. Глава I. Вооруженные силы, командование ими и принципы войны

ЛЕКЦИЯ 2-я. Глава II. Боевые войска, их характеристика и вооружение

ЛЕКЦИЯ 4-я. Глава IV. Бой

ЛЕКЦИЯ 5-я. Глава V. Разведка

ЛЕКЦИЯ 6-я. Глава VI. Охранение

ЛЕКЦИЯ 7-я. Глава VI Охранение (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 8-я. Глава VII. Наступление

ЛЕКЦИЯ 9-я. Глава VII Наступление (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 10-я. Глава VII Наступление (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 11-я. Глава VIII.Оборона

ЛЕКЦИЯ 12-я. Глава VIII Оборона (продолжение).

ЛЕКЦИЯ 13-я. Глава IX. Ночные действия

ЛЕКЦИЯ 14-я. Глава Х. Операции в малоразвитых и полукультурных странах

ЛЕКЦИЯ 15-я. Главы XI, ХII и ХIII

Примечания

"нападение на СССР не может кончиться для них

так же просто, как это было в первый раз.

Пусть они вовремя подумают о своей судьбе..."

В. Молотов.

Предисловие

I. Фуллер - военный теоретик империалистической буржуазии

Каждое литературное выступление Фуллера заслуженно вызывает у советского военного читателя живой интерес. В противоположность подавляющей массе военных писателей буржуазного Запада он не замыкается в рамки опыта минувших войн. Его мысль непрерывно пытается преодолеть границы устоявшихся понятий, вековых традиций и общепринятых военных доктрин.

Фуллер, Лидель-Гарт, Дуэ, Зольдан, Гельдерс составляют целую плеяду трубадуров новой военной техники, певцов "войны будущего".

Нашему читателю нетрудно определить причины появления на свет экстремистских идей, проповедуемых основоположниками "гаражной и ангарной школы мыслей".

Они хотят войны и боятся ее.

Хотят, потому что они являются представителями своего класса, класса, пытающегося в новом туре империалистических войн и в первую очередь против СССР найти выход из общего кризиса капитализма.

Боятся, потому что свежи еще воспоминания о войне 1914-1918 гг., о грозных социальных бурях, ею вызванных. Боятся, потому что видят с каждым днем возрастающее обострение классовых противоречий, нарастание революционного подъема и братской солидарности трудящихся масс всего мира.

Лихорадочно готовясь к войне, империалисты хотят застраховать себя от надвигающегося грозного призрака революции. Историческая неизбежность превращения империалистической войны в войну гражданскую становится все очевиднее, и вполне понятен поэтому "их социальный заказ" военным теоретикам и практикам: сделать войну безопасной для капиталистического строя, сделать ее быстротечной и по возможности не требующей мобилизации массовых армий... \IV\

И Фуллер - признанный глава "гаражной школы мыслей"{1}, и Дуэ - бывший выразителем "ангарной школы мыслей" и все близкие им военные писатели пытаются создать новую "теорию войны будущего".

Они хотят решить войну единым стратегическим взмахом. В 36 часов их малочисленные армии поражают - с земли или с воздуха - политический центр, мозг, столицу противника и вынуждают его подписать мир. Через 36 часов после начала войны она уже закончена. Цели, поставленные войне, - достигнуты. Все решено раньше, чем мобилизационные потрясения, охватывая воюющие страны, начнут грозить опасными социальными сдвигами. Таков идеал войны. Такую войну, войну без массовых миллионных армий, без экономических катастроф и политических напряжений хотела бы вести буржуазия.

И "школы" и "школки" стараются угодить своим хозяевам. Возникающие "теории войны будущего" привлекают к решению поставленных задач все достижения современной науки и техники. Все быстродействующие средства - быстроходные танки, самолеты, электричество, химия - все мобилизуется и включается в систему вооруженных сил, призванную заменить медлительную и чреватую угрозой революции массовую армию.

Фуллеровская "массобоязнь", стремление заменить людские массы машиной вызывает оппозицию "старой школы". Ее представители начинают серьезно опасаться, что фуллеризм "демобилизует" массы. Не веря в возможность решения войны силами малой механизированной армии, они считают, что "гаражная школа мыслей" создает у массы населения искаженные представления о войне, как об уделе только профессионалов-военных. Они знают, что ближайшая война потребует мобилизации миллионов, и боятся, что фуллеровские идеи сделают эту мобилизацию непопулярной. Один анонимный автор в январском номере журнала "The Army Quarterly" за 1931 г., возражая теоретикам "гаражной школы мыслей", с нескрываемой тревогой пишет: "Подобные идеи через несколько лет могут сделать людей менее расположенными идти на войну, чем это есть в настоящее время..

"Инвертордонский инцидент" в сентябре 1931 г., когда 16000 восставших матросов являлись фактическими хозяевами 40 кораблей, большей части британского атлантического флота, - показательный симптом. Мобилизованные массы могут оказаться еще менее "устойчивыми", чем отборные добровольцы-матросы. Они могут выйти из повиновения и обратить оружие против своих угнетателей очень быстро вслед за тем, как их принудят принять активное участие в новой кровопролитной войне. Это отлично понимают уже многие. \V\

Но совсем отказаться от мысли о возможности поднять на войну массовую армию, окончательно сделать ставку только на механизированную армию профессионалов-военных - буржуазия конечно еще не решается. "Буржуазия пытается всеми средствами создать надежную армию - путем муштровки, жестокой дисциплины, изолирования солдат от населения и запрещения им заниматься политикой, а в некоторых случаях даже путем обеспечения им привилегированного социального положения.

Но она не может избежать необходимости военизировать массы, ей удается лишь комбинировать наемные войска с "народными армиями" или же с военными организациями типа милиции.

Остановить процесс разрушения буржуазных армий она не может, она может лишь задержать его" (VI конгресс Коминтерна, тезисы).

Буржуазия не в состоянии помножить усовершенствованную военную технику на массу, цементировать эту массу современным вооружением так, как это делаем мы, так, как это может позволить себе только одна власть в мире - диктатура пролетариата.

Буржуазия ищет путей, позволяющих ей не подвергать себя риску быть сброшенной с трона собственной армией, трудящимися, вооруженными для войны.

Буржуазная литература последнего времени, и при том отнюдь не только военная, содержит очень много подтверждений сказанного выше.

Один из виднейших апостолов буржуазии и организаторов войны 1914-1918 гг. - Ллойд-Джордж - приступил к опубликованию своих воспоминаний об этой войне. "Знали ли мы, - пишет он, - что только одна империя выдержит и что другие самые блестящие империи мира разлетятся играх? Знали ли мы, что революция, голод и анархия пронесутся над половиной Европы и что угроза эта опалит остальную половину беспомощного континента? И разве уже все сказано в этом смысле? Кто может сказать?" Страх перед надвигающейся революцией, мрачное предвидение близкого конца сквозят в каждой строчке мемуаров бывшего английского премьера.

Буржуазии есть о чем подумать.

Сам Фуллер, работая над секретом победы в будущей войне, воспитывая у "молодых военных" веру в новое оружие, впадает иногда в уныние.

"I cannot understand anyone wishing to repeat the last war"{2} меланхолически замечает он.

Приходится сожалеть, что мы сравнительно мало знаем о том, какие отзвуки русская революция получила в армии Антанты. Ведь именно события последних полутора лет войны, т. е. периода, непосредственно следовавшего за Февральской революцией в России, и создали стойкий испуг перед массовой армией, до cих пор владеющий буржуазией и вряд ли могущий быть завуалированным бойкой проповедью ген. Фуллера. \VI\

Поль Аллар, военный цензор в период 1916-1917 гг. выпустил недавно в Париже книгу: "Подоплека войны в освещении секретных комитетов"{3}. Книга Аллара содержит чрезвычайно интересные сведения о революционном движении во французской армии в период с апреля до июня 1917 г., граничившем с всеобщим восстанием в основном ядре французских вооруженных сил. За этот период восстанием было охвачено 115 армейских единиц, в том числе 75 полков пехоты, 23 батальона военно-инженерных войск, 12 полков артиллерии и т. д. Главнокомандующий Петен подробно докладывал о событиях в армии и перечислял части, выбросившие лозунги: "Долой войну!", "Смерть ее зачинщикам!", и отказавшиеся идти в наступление. На одном из заседаний секретного комитета военный министр Пенлеве сказал: "Мы считали - и с каким беспокойством! - число свежих дивизий между Суассоном и Парижем, на которые можно было бы положиться. В течение нескольких дней, - прошу молчать об этом, - момент, когда можно было опасаться германской атаки, между Суассоном и Парижем находилась всего одна надежная дивизия!" Шестнадцать лет, отделяющие нас от 1917 г, принесли новые значительные изменения Целый ряд революций и восстаний, школа напряженной классовой борьбы и пример победоносного пролетариата СССР - неизмеримо усилили позиции единого фронта трудящихся в грядущей решающей схватке.

Систематизация и связи

Философия политики и права

" Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law). Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений" - прочитав такое сразу можно понять подход Фуллера, он полицейский в основании своём. Обычное право - условное и осуществляется в паре только, и до которого никому нет дела, главное чтобы оно не заходило в уголовную сферу. Созданное право - фикция, право не регулируется и не создаётся, а действует . Позитивное право - фикция, и законы называют позитивным правом , почему так много граждан и сажают за неисполнение, 2 млн . в США. Право не может быть позитивным, как от единого Тела исходящее, тайного . Естественное право - также условное и не существует как правовая категория, а только как философская , связано это с тем, что оно исходит от бесполого Тела, как а-социального в едином Тела, и оно не правовое. Естественное право эффективно работает у Путина, который юрист и ничего не понимает в праве. "Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер" - здесь ослиные уши идеализма ясно видны у Фуллера. Право никто не может понять, и того не требуется, оно действующее , а не понимаемое, а с другой стороны это положение двусмысленное, если Фуллер к себе его только относит, что ещё пол беды, а не как учёный рассказывает нам сказку о том, что право можно понять и выстроить как всем нам захочется. Многие аферисты государственники пробовали, начиная от Ленина, Сталина, до Путина, и пока результатов что-то не видно, тюрьмы пополняются и в позитивном праве, и от прочих надуманных правовых институций . Философское представление Фуллера о факте примитивно с логической стороны, что для правоведа не допустимо: "Фуллер различает факты и артефакты. Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими, например, камни в реке. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью" - факт не может существовать независимо, и камень не факт, а общее понятие , фактом может являться только некое значительное для индивида событие , совершаемое в едином Тела, а артефакт отличается от факта социальной незначительностью события (цель - частное, а не общее, и не единое ). Далее по ходу Фуллер заявляет уже абсурд: "Правовая норма, естественно, является артефактом" - нормы в праве вообще не бывает, и норма - закон для чиновника, а не для гражданина, субъекта права . Уголовное право тоже не право, а условные законы назначающие санкции за определённые деяния, где также нет никакой общеобязательной нормы, и при либерал-фашизме эти законы только ужесточаются, и мы являемся свидетелями абсурдности этих законов с подачи славной Думы, от которых никуда не спастись. Хотя норма для уголовных законов желательна, чтобы речь и воровство отличать от физического насилия, а то наши идиоты Думы пишут такие законы, где за убийство меньшие сроки чем за предательство и воровство, и забавно что сами депутаты по факту привилегий и льгот являются по сути ворами в законе, и также опасными преступниками государства, правда морального только свойства, если сами себе пишут законы . [Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам»] - здесь шизоидное Тела Фуллера, государство и не субъект права вовсе, законы принимают чиновники-функции , а не какое-то государство, и такие правоведы рассуждают о праве? Право не творится, и поэтому не подвластно шизоидному Тела как представляют творцы права, и депутаты.

Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер. Позитивизм взялся за решение этой проблемы, но результаты оказались, по его мнению, неудовлетворительными. Он предлагает принципиально иной взгляд на право. Прежде всего исходным элементом и главным объектом исследования является не норма права, не правовая система, а правовое отношение или, следуя терминологии самого Фуллера, различные формы юридических процессов и процедур. Сюда включаются отношения, возникающие на основе обычая, договоров, судебных, посреднических и управленческих решений, статутного права (законов). Юридическая сила правовых норм и, соответственно, отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.
Право, согласно Фуллеру, и в целом, как социальное явление, и в различных Формах его выражения, и в каждой конкретной норме сущностно целеположено. Здесь он в определенной степени продолжает телеологическую традицию Аристотеля и Аквината, но в то же время близок к инструментализму в изложении О. Холмса, Р. Паунда. Правовая норма должна содержать в себе интеллигибельную цель (или отражать ее) и указывать на средства ее достижения. Норма права субстанциональна поскольку, поскольку несет в себе значение должного, в этом смысле она ценностно наполнена и инструментальна, ибо определяет средства достижения цели. Идею о ценностной нагруженности права он распространяет на всю правовую систему. Ценностно нагружена и каждая правовая норма, :и вся правовая система, понимаемая как единство правотворческого и правоприменительного процессов. Целеположенность и ценностная нагруженность права связывается Фуллером с проблемой соотношения права и морали.
Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law) . Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений, часто не имеющие вербального выражения. Созданное право состоит из внешне выраженных точных правил. Оно содержит статуты, нормы контрактов и т. д. Статуты создаются исключительно государственными органами, а нормы контрактов могут создаваться и государственными и негосударственными органами, а также частными лицами. И имплицитное и эксплицитное право целеположено, ибо сущностное значение правовой нормы лежит в цели или в совокупности целей. При толковании и последующем применении нормы права следует учитывать ту цель, которая сущностна для нее. Поэтому право как сущее неотделимо от права как должного. Здесь, пожалуй, лежит линия, отделяющая Фуллера от позитивизма, объявляющего правом все нормы, исходящие от государства, и от нормативизма, предлагающего некую основную норму в качестве критерия права, и от социологии права, понимающей правовую норму как предсказание об использовании государственного принуждения. По мнению Фуллера, все эти подходы игнорируют цель в праве.
Не только отдельные нормы права, но и целые отрасли имеют определенные цели. Так, цель конституционного права заключается в воплощении и применении основных организационных принципов государства. Это общедемократические принципы, способы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры и т. д. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей правя. Кроме того, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. Поэтому конституционное право рассматривается им как базисная отрасль, без осознания принципов которой вообще невозможно понимание сути права. В конституционном праве задаются глобальные цели всей правовой системы.4 Но вместе с тем не любая норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена собственно к правовой.
Фуллер различает факты и артефакты . Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими, например, камни в реке. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью, поэтому в артефактах сущее и должное сливаются как элементы одной «интегральной реальности». Правовая норма, естественно, является артефактом. Поэтому, чтобы ответить на вопрос, является ли данная норма правовой, надо знать, какой она должна быть. Далеко не все, что исходит от законодателей, может считаться правом. Чтобы определить, является ли норма, созданная законодателем, правовой, следует определить, во-первых, содержит ли данная норма субстанционную цель, и, во-вторых, предлагает ли она соответствующие средства. В случае отрицательного ответа норма права определяется как мнимая. Наличие цели придает ценность и всей правовой системе, которая определяется Фуллером как целеположенная человеческая деятельность, направляемая и контролируемая общими правилами. Итак, направлять и контролировать человеческую деятельность — это генеральная цель правовой системы. Влияние инструментализма здесь несомненно. Но при этом Фуллер формулирует и другие, более конкретные; частные, цели. Он называет их процедурными или процессуальными и полагает, что без их реализации правовая система не может существовать и достигать своей генеральной цели. Все разновидности статутного права должны отвечать следующим требованиям: они должны носить общий характер; быть обнародованными: не иметь обратной силы; быть ясными, свободными от противоречий, достаточно стабильными; не требовать невозможного, а реализация их должна соответствовать содержанию, т. е. целям и средствам, заложенным в данной норме.
По сути дела все это требования инструментальной концепции права. Однако в отличие от многих инструменталистов, Фуллер полагает, что эти процедурные цели-принципы выполняют роль ограничителя по отношению к социальным политическим целям, которые государство может достигать с помощью закона. Например, опубликование закона заставляет государство само следовать ему; таким образом закон становится обязательным и по отношению к государственным органам. Процедурные принципы имеют отношение ко всей правовой системе, их реализация достигается в деятельности законодателей, судей, административных и управленческих органов. Однако они не в полной мере затрагивают такие формы права, как обычай, административный акт, нормы контрактного права. Но в целом правовая система должна соответствовать этим принципам, тогда создается режим «процедурной законности». Если система не отвечает этим требованиям, то можно утверждать, что общество имеет какую-то иную систему государства, но она не будет основана на праве и функционировать в соответствии с правом. Норма права, прежде всего статутного, согласно Фуллеру, не может являться способом осуществления политической власти. Правовая норма как сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность. Однако у Фуллера мораль приобретает специфически юридический характер. Он не считает, что «моральная норма» права в любом случае будет служить благим целям.
На протяжении всей своей жизни Фуллер упорно отстаивал идею, состоящую в том, что принципы законности, взятые в совокупности, представляют из себя моральную ценность. Однако его позиция не была все же абсолютно безупречной. Многие его противники утверждали и утверждают, что как ни называй предложенные им принципы, они имеют отношение к эффективности закона и никакого отношения — к морали. Фуллер ответил своим критикам во втором издании «Моральности права». Они ошибаются, утверждал он, рассматривая «принципы законности» лишь как условие эффективности. В качестве примеров Фуллер приводит нацистскую Германию и Советский Союз. На наш взгляд, Фуллер путает здесь политическую эффективность, которая действительно может поддерживаться с помощью террористических неправовых средств, и эффективность права как регулятора социальных отношений. Сам же Фуллер все же убежден в том, что эти принципы конституируют моральность, т. е. с необходимостью переводятся в моральные ценности. Даже в случае, если содержание нормы (цель, заложенная в законе) в чем-то порочно, его соответствие принципам законности гарантирует в той или иной мере реализацию моральных ценностей как таковых. Гражданин, по крайней мере, имеет возможность знать и понимать закон и подчиняться закону, а не индивидуальному произволу чиновника. То есть речь идет о «процедурной моральности», которая не обязательно предполагает хорошее право в социально-политическом смысле. Однако соблюдение «процедурной моральности» придает легитимность статутному праву, а таким образом и государству как его создателю. Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «Вот правила, которым мы просим вас следовать; если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность. А она, согласно Фуллеру, также представляет из себя моральную ценность. Действительно, легитимность можно рассматривать как моральное право на власть.