Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря ка это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, можно выделить ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создастся только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.

Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

К числу преимуществ судебного прецедента можно отнеси гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.

Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.

Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:

• 1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• 2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;
• 3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.

Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До средины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.

Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidcndi суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.

С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.

Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно левому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.

Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictuin, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям, посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.

К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.

Новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.

Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.

Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.

Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.

Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:

Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.

Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.

В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце ХIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.

Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решении. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.

Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.

Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины ХIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.

Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.

Взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).

Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого

сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.

Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.

Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.

Относительно действия судебного прецедента в пространстве можно отметить, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.

Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.

На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.

Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.

Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.

Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.

Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.

Список литературы

1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.

2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».

3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL:

Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 31 (169). Право. Вып. 21. С. 91-96.

международное публичное право

А. С. Смбатян

ЗНАЧЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

Рассматривается значение последовательности урегулирования международных споров. Делается вывод о прецедентной силе решений органов международного правосудия на примерах решений Постоянной Палаты Международного Правосудия, Международного Суда, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и других международных судов и трибуналов, а также о формировании горизонтальной системы прецедентов в международном публичном праве.

Ключевые слова: международное право, прецеденты, органы международного правосудия.

Последовательность и предсказуемость урегулирования межгосударственных споров является важнейшим условием стабильности международно-правовой системы. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Ко-рецкий еще в 1966 г. следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»1.

Представляется, что термин «прецедент» точнее определяет юридическое значение решений органов международного правосудия2. Несмотря на то, что de jure принцип stare decisis не действует в отношении решений органов международного правосудия, de facto юридическая сила решений многих международных судов и трибуналов весьма близка к данному принципу.

Большинство решений и консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия содержит ссылки на более раннюю практику разрешения споров Постоянной Палаты. Так, в одном из решений указано, что «Суд не видит причин отступать от трактовки, вытекающей из предыдущих решений, поскольку ее обоснование все еще считает логичным, тем более что обе Стороны согласились с вы-

сказанной ранее позицией Суда»3. В ставшем хрестоматийным решении по спору Лотос указано, что Постоянная Палата Международного Правосудия «напоминает... то, что было сказано в некоторых предыдущих решениях и консультативных заключениях, а именно, что если текст международного договора сам по себе достаточно ясный, то необходимость обращаться к подготовительным документам отсутствует»4.

Признание прецедентного характера решений Постоянной Палаты следует из Третьего ежегодного доклада Суда. В частности, в нем сказано: «Суд в целом ряде решений и консультативных заключений... проводил аналогии с ранее принятыми решениями либо консультативными заключениями»5.

Практика разрешения споров Международного Суда de facto составила единое целое с практикой Постоянной Палаты. Несмотря на то, что Международной Суд институционально не связан с Постоянной Палатой Международного Правосудия, преемственность прецедентов обоих органов международного судопроизводства представляет собой факт, который неоднократно подчеркивался как самим Судом, так и отдельными судьями в их особых мнениях. Так, в 1984 г. Международный Суд отметил, что «основной задачей разработчиков Статута Международного Суда являлось обеспечение в максимальной степени преемственности между ним и его предшественником»6. Эта позиция подтверждается на практике в многочисленных решениях Суда. Например, рассматривая вопрос о подразумеваемой компетенции международных организаций, Суд указал, что этот «правовой принцип был применен Постоянной Палатой Международного Правосудия в отношении Международной Организации Труда

в Консультативном заключении № 13 от 23 июля 1926 г. (Серия «В», № 13, стр. 18) и должен быть применен к Организации Объединенных Наций»7. По мнению судьи Рида, «положения Статьи 92 Устава указывают на намерение Организации Объединенных Наций сохранить преемственность Постоянной Палатой Международного Правосудия и настоящего Суда. Нет никаких сомнений в том, что Организация Объединенных Наций намеревалась обеспечить преемственность как в прецедентах, так и в менее важных вопросах»8.

Разумеется, Международный Суд часто ссылается и на свои решения и консультативные заключения. Приведем лишь два примера. В 1951 г. при разрешении вопроса о возможности рассмотрения запроса о консультативном заключении Международный Суд заключил: «В этой связи Суд ограничится упоминанием принципов, провозглашенных в его Консультативном заключении от 30 марта 1950 года (ICJ Reports 1950, p. 71). В запросе на консультативное заключение, в принципе, не должно быть отказано»9. В другом решении, рассматривая вопрос о защите лиц, являющихся служащими международных организаций, Суд указал: «В этом случае лицо обладает двумя различными основаниями защиты, каждое из которых является легитимным (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, p. 185)»10.

В решениях обоих судов встречаются также ссылки на решения других органов международного правосудия, в частности, на решения международных арбитражей. Так, Постоянная Палата Международного Правосудия в одном из своих ранних решений указала: «По мнению Суда, отличного от позиции, одобренной Комиссией по делимитации 25 сентября 1922 года, граница между Венгрией и Галицией в августе 1914 года была международной, поскольку Галиция являлась частью Австро-Венгерской Империи. Это было подтверждено, например, арбитражным решением от 13 сентября 1902 года в отношении “мирожского” вопроса»11.

Благодаря преемственности двух систем решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда представляют собой единую систему прецедентов: после создания Международного Суда не произошло никакого разрыва в преемственности прецедентов, поскольку Суд не делал и не делает разли-

чий между своими решениями и решениями Постоянной Палаты.

Система разрешения споров Всемирной торговой организации (далее - ВТО), созданная по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986-1994 гг.), вобрала в себя все лучшее, что было создано в рамках механизма урегулирования споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - ГАТТ). Все концепции и принципы, в том числе и неписаные, выработанные десятилетиями системой ГАТТ, стали частью системы ВТО. Это касается и практики разрешения споров ГАТТ.

Доклады третейских групп ГАТТ, как правило, включали в себя ссылки на ранее принятые решения. Например, при рассмотрении спора Торговля полупроводниками Третейская группа ГАТТ указала, что «позиция Договаривающихся Сторон в отношении толкования Статьи Х1:2(с) представлена в докладе Группы по делу Япония - Ограничения в отношении импорта некоторых видов сельскохозяйственной продукции...»12. Группа, рассматривавшая это дело, отметила, что «практика административных указаний играет важную роль» в обеспечении ограничения поставок в Японии, такая практика была «традиционным инструментом правительственной политики Японии, основанной на консенсусе и давлении со стороны других предприятий отрасли», и распространенные в Японии особые административные указания могут, таким образом, рассматриваться в качестве правительственной меры, направленной на ограничение поставок13. В споре Ограничения импорта тунца и продуктов из тунца»14 Группа, рассматривая вопрос о природе и границах истощаемых природных ресурсов, отметила, что «группы по двум ранее рассмотренным делам постановили, что Статья ХХ^) применима к мигрирующим видам рыб, и не проводили разграничений между рыбой, выловленной в пределах или за пределами территориальной юрисдикции Договаривающейся Стороны, которая воспользовалась этим положением»15.

ВТО продолжила традицию, заложенную ГАТТ: все без исключения решения Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) содержат многочисленные ссылки на решения, принятые в рамках ГАТТ и самим ОРС. Причем число цитируемых в одном докладе решений может достигать нескольких десятков. Так,

в споре Меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги16 Группа, рассматривая вопрос о длящемся характере меры по Статье XXIII:1(b), указала, что «прецеденты ГАТТ/ВТО в других областях, включая все дела, рассмотренные в рамках Статьи XXIII:1(a), подтверждают тот факт, что в рамках ГАТТ/ ВТО не было случая, чтобы решение принималось в связи с мерой, которая более не действует, либо мерой, которая была отменена либо отозвана»17. И лишь в некоторых очень специфических случаях группы продолжали рассматривать требования, касающиеся мер, которые уже не действовали. При этом, как правило, такие меры применялись в недавнем прошлом»18. В споре Компенсационные меры в отношении некоторых товаров из ЕС19 Апелляционный орган, анализируя вопрос о переходе ранее полученной субсидии к приватизированному предприятию, сослался на свое решение по делу Канада - Самолеты, в котором он признал, что для установления наличия выгоды необходимо сравнить существующие обстоятельства с рын-ком20. Приведенное положение наглядно свидетельствует о том, что прецеденты ГАТТ/ВТО представляют собой единую систему. Более того, значение таких решений настолько велико, что в рамках системы ВТО они фактически являются источником права.

В решениях ОРС порой встречаются ссылки на решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда, особенно это касается вопросов обычного международного права. В частности, в споре Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган указал, что «в свете положений, указанных в Преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, общее значение термина “природные ресурсы”, указанного в Статье XX(g), по своему содержанию не является “статичным”, но, скорее, является “эволюционным по определению”». При этом Апелляционный орган сослался на Консультативное заключение Международного Суда по делу «Намибия» (Правовые последствия)21. В споре Условия предоставления преференций развивающимся странам Апелляционный орган, анализируя вопрос о бремени доказательства соответствия Режима по борьбе с наркотиками обязательствам ЕС в рамках ВТО, сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным Судом22.

Большинство других органов международного правосудия также придают большое значение последовательности принимаемых решений. Например, Европейский Суд по правам человека при рассмотрении вопроса о приемлемости жалобы российского акционерного общества «СОВТРАНСАВТО Холдинг», поданной против Украины23 и, в частности, анализируя вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, указал: «Европейский Суд напоминает о судебной практике, в соответствии с которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, предусмотренное пунктом 1 статьи 35 Конвенции, обязывает лиц, желающих возбудить дело против государства в международных судебных органах, сначала использовать средства правовой защиты, предоставляемые юридической системой их страны. Вышеуказанные средства правовой защиты должны существовать в одном виде как в теории, так и на практике, без чего им будет не хватать желаемой эффективности и доступности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу “Ильхан против Турции” (Ilhan v. Turkey) от 27 июня 2000 г., жалоба № 22277/93, par. 58). Государству-ответчику надлежит доказать, что его требования объединены (см. Постановление Европейского Суда по делу “Далиа против Франции” (Dalia v. France), жалоба № 26102/95, Reports 1998-I, par. 38). Это означает, что государству-ответчику следует указать с достаточной ясностью, какие необходимые средства правовой защиты не были использованы заинтересованной стороной (см. Постановление Европейского Суда по делу “Готрен и другие против Франции” (Gautrin and Others v. France), жалобы № 21257/93, 21258/93, 21259/93, 21260/93, Reports 1998-III, par. 51). Кроме этого, Европейскому Суду следует изучить, обращая внимание на совокупность обстоятельств дела, все ли сделал заявитель, что можно было от него ожидать, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу “Аксой против Турции” (Aksoy v. Turkey), жалоба № 21287/93, Reports 1996-VI, par. 53-54)».

Практика Международного Трибунала по морскому праву также указывает на значимую роль прецедентов при разрешении последующих споров. Причем в решениях Трибунала часто встречаются ссылки не только на свои собственные решения, но и на решения Международного Суда. Например, при рассмотрении дела «Hoshinmaru»

Трибунал, анализируя вопрос о приемлемости жалобы, указал: «Хотя Трибунал придерживается точки зрения, что, в принципе, решающей датой определения вопросов приемлемости является дата подачи жалобы, он подтверждает, что события, следующие за подачей жалобы, могут лишить ее предмета (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, at p. 272, para. 62; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1988, p. 69, at p. 95, para. 66; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Provisional Measures, Order of 8 December 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 182, at p. 197, para. 55). Однако в настоящем деле Трибунал считает, что установление Ответчиком залога не делает Жалобу беспредметной. В споре M/V “SAIGA ” Трибунал постановил, что Государство может подать жалобу в соответствии со статьей 292 Конвенции не только при установлении залога, но и тогда, когда оно считает, что залог, установленный арестовавшим Государством, является необоснованным (iTLOS Reports 1997, p.16, at p. 35, para. 77). Трибунал вновь подтверждает эту практику разрешения споров и подчеркивает, что именно Трибунал решает вопрос об обоснованности залога в соответствии со статьей 292 Конвенции. ».

Затем Трибунал перешел к рассмотрению обоснованности залога, установленного ответчиком. Трибунал выражал свою точку зрения относительно обоснованности залога в целом ряде решений. Так, в решении по делу «Volga» он постановил, что «оценивая обоснованность залога либо других гарантий, должное внимание должно быть уделено условиям залога либо других гарантий, установленных Государством, осуществившим арест (iTLOS Reports 2002, p. 10, at p. 32, para. 65)». В решении по делу «Juno Trader» Трибунал далее провозгласил, что: «оценка существенных факторов должна быть объективной, принимая во внимание всю информацию, предоставленную Трибуналу сторонами (iTLOS Reports 2004, p. 17, at p. 41, para. 85)»24.

В п. 1(d) ст. 38 Статута Международного Суда судебные решения и мнения авторитетных ученых указаны в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм. Согласно буквальному толкованию п. 1(d) оба указанных источника обладают одинаковой юридической силой. Вместе с тем, представляется, что на самом

деле значение и юридическая сила судебных решений гораздо выше ввиду того, что решение органа международного правосудия, как, впрочем, и решение любого другого суда, представляет собой факт, в то время как мнение пусть даже самого авторитетного и признанного ученого остается лишь мнением.

Несмотря на то, что принцип stare decisis к решениям органов международного правосудия не применяется, такие решения обладают высочайшим авторитетом и убедительностью. Причем для решений международных судов и трибуналов авторитет играет гораздо более значимую роль, чем для национальных судов. Это связано с тем, что в основе создания и функционирования органов международного правосудия, а также в признании их юрисдикции лежит согласие государств, которое, как правило, может быть отозвано. Деятельность органов международного правосудия напрямую зависит от доверия к ним со стороны государств, принявших их юрисдикцию. А решения органов международного правосудия заслуживают доверия только в случае, если являются авторитетными. В свою очередь, авторитет любого органа международного правосудия в значительной степени зависит от убедительности доводов, лежащих в основе принятых решений, последовательности толкования норм международного права и предсказуемости урегулирования аналогичных споров. Соблюдение этих условий служит гарантией как востребованности соответствующего органа правосудия со стороны членов международного сообщества, так и добровольного выполнения принятых решений.

Значение решений органов международного правосудия выходит далеко за рамки урегулирования определенного спора. Такие решения представляют собой факт, который не может быть проигнорирован впоследствии ни самим органом правосудия при рассмотрении аналогичных споров, ни субъектами международного права. Как отметил судья Международного Суда Зоричич (Zoricic), «совершенно верно, что ни один международный суд не связан обязательной силой прецедентов. Но есть нечто, что суд обязан принимать во внимание, именно, принципы международного права. Если прецедент твердо основан на таком принципе, Суд не может разрешить аналогичный спор иным образом при условии, что принцип сохраняет свое значение»25. Есть все основания утверждать, что

решения органов международного правосудия имеют гораздо большее значение, чем «вспомогательные средства для определения правовых норм», поскольку в решениях органов международного правосудия содержатся доказательства того, что есть право. Судьи и арбитры международных судов и трибуналов провозглашают право. В связи с этим различия между п. «a», «b», «c» и «d» п. 1 ст. 38 Статута незначительны.

У большинства органов международного правосудия существует сложившаяся система судебной практики (settledjurisprudence). Несмотря на то, что между органами международного правосудия и, соответственно, принимаемыми ими решениями отсутствуют какие-либо формальные связи, есть все основания говорить о формировании равноуровневой, горизонтальной системы прецедентов в международном праве. Система прецедентов является горизонтальной в силу отсутствия формальной иерархии органов правосудия. Международный Суд неформально стоит во главе этой системы, являясь primus inter pares. Система прецедентов не является статичной, в противном случае развитие международного права органами международного правосудия стало бы невозможным. Органы международного правосудия рассматривают прецеденты в качестве авторитетного изложения правовых норм и, как правило, следуют им, если только не имеется достаточных аргументов, указывающих на то, что ранее принятый прецедент является ошибочным либо более не отвечает условиям развития международного права.

Анализ решений, принятых различными органами международного правосудия, показывает, что между ними в принципе нет особых противоречий: содержание и значение международноправовых норм понимается ими единообразно. Лишь в единичных решениях отдельные выводы не совпадают с мнением Международного Суда либо других органов правосудия, что, однако, не оказывает существенного негативного влияния на относительное единство международноправовой системы. У органов международного правосудия, по сути, нет альтернативы следовать предыдущим решениям, по крайней мере, при отсутствии достаточных оснований для отступления от более ранних прецедентов. Если бы международные суды и арбитражи систематически принимали противоречащие друг другу решения и (или) игнорировали бы мнение Международного Суда, то этим бы не только

Сказанное тем более актуально в условиях наблюдающегося снижения роли принципов международного права в регулировании международных отношений. Хотя принципы остаются фундаментом международного права, очевидно, что их значение все более принижается как отдельными государствами, так и межгосударственными объединениями. Этот процесс особенно заметен в последние 15-20 лет, а точнее, после распада Советского Союза. Не будет преувеличением квалифицировать такой «нигилизм» как реальную угрозу дестабилизации всей системы международных отношений, сложившейся во второй половине ХХ в.

Однако трудно себе представить, что какому-либо государству либо группе государств было бы выгодно «сползание» к нигилизму по отношению к международному праву, хотя бы с точки зрения практики решения крупных торговоэкономических и иных проблем. Именно поэтому прецеденты должны играть ту цементирующую роль, которая на протяжении десятилетий отводилась принципам международного права. Международные суды и арбитражи, как независимые органы правосудия, состоящие из высококвалифицированных судей и арбитров, своими решениями способны сохранить авторитет принципов международного права. Следовательно, укрепление системы прецедентов в международном праве обретает очертания фарватера, в котором международным отношениям гарантирована определенная стабильность. В этой связи необходимо, с точки зрения национальных интересов Российской Федерации, всемерно поддерживать и поощрять деятельность органов международного правосудия.

Примечания

1 South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

2 Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV). Permanent Court ofInternational Justice. 1928. Ser. B. № 16. P. 15; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa). ICJ Reports, 1971. Р. 19.

3 Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction). Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 11. Р. 18.

4 Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 10. P. 16.

5 Permanent Court of International Justice. Ser. E. № 3 (15.06.1926 - 15.06.1927). P. 217.

6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Jurisdiction and Admissibility). ICJ Reports, 1984. P. 407.

7 Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. ICJ Reports, 1949. P. 182-183.

8 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase. ICJ Reports, 1950. P. 232-233.

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951. P. 19.

10 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Second Phase). ICJ Reports, 1970. P. 38.

11 Jaworzina. 1923. PCIJ. Ser. B. № 8. P. 42-43.

12 Japan - Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products (2 February 1988). BISD 35S/163.

15 Canada - Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon (22 March 1988). BISD 35S/98; United States - Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91.

16 Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper (31 March 1998). WT/DS44/R.

17 Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear,

18 United States - Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R; EEC - Measure on Animal Feed Proteins (14 March 1992). BISD 25S/49; United States - Prohibitions on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91; EEC - Restrictions on Imports of Apples from Chile (10 November 1980). BISD 27S/98.

19 United States - Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities (8 January 2003). WT/DS212/AB/R.

20 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (20 August 1999). WT/DS70/AB/R.

21 United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (12 October 1998). WT/DS58/AB/R.

22 European Communities - Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries (7 April 2004). AB-2004-1. WT/DS246/AB/R.

23 Решение по вопросу приемлемости жалобы № 48553/99 «СОВТРАНСАВТО Холдинг (SOVTRABSAVNO Holding) против Украины» от 27 сентября 2001 г. (цит. по: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005. URL: http://www.echr-base.ru).

24 The Hoshinmaru Case, prompt release. ITLOS Reports № 14. P. 23, 26.

25 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania. ICJ Reports, 1950. P. 104.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.

Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.

Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права

Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.

Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.

Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.

Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.

В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.

• Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М.: Эксмо, 2011.С. 77.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм - правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может "творить" право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения - один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление "подразумеваемой" воли сторон, определение закона "существа отношения", установление критериев наиболее тесной связи - прямая обязанность судов.

Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

• - перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить "спор о праве";
• - любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
• - прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
• - прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу "дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом". Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом - "разумный человек", "добрый, заботливый хозяин", "справедливый отец семейства", "последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "высоких" судов - Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на "принципе принципа" права (деклараторная теория права) - судьи не творят право, а только толкуют и "открывают" его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:

• 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
• 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis ("по умолчанию" прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi - это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции "отыскания закона, свойственного данному договору", т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль "писаного" права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: "При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем". Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.

В государствах "цивильного права" прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример - развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран - членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. - прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.

Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы "права Сообщества". Решения Суда - это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, - самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).

В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время - Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как "устойчивое право-положение, созданное судами" является источником права в России и "фактически возведено в ранг закона". В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, "уважении к высшим судебным инстанциям". В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента "необходимо отыскать должное место" в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.

Судебная практика - институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика - это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. "Создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти".

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:

• - решения КС РФ. Постановления КС РФ - это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
• - нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
• - решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
• - решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
• - решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.

В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.