Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.
Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.
Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.
Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II).
Отсутствуют также формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все, же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1335). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.
С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.
В современных условиях актуальное значение имеет вопрос о последствиях соглашения сторон договора о применимом праве для третьих лиц. Объясняется это тем, что нередко внешнеэкономические обязательства обеспечиваются поручительством третьего, лица или банковской гарантией. Встречаются и случаи перемены лиц в обязательстве, в частности, при уступке требования и переводе долга.
По этому вопросу в практике МКАС сложился определенный подход, во-первых; изменение сторонами договора его условия о применимом праве не влечет за собой автоматического применения права иного государства, согласованного сторонами, и к гарантии, выданной по этому договору третьим лицом. К такому выводу пришел МКАС при рассмотрении спора по делу № 138/1993 (решение от 03.02.95). Признав, что достигнутое сторонами соглашение о применении к их договору шведского права связывает стороны договора, МКАС констатировал, что к обязательству гаранта на основании коллизионной нормы применимо российское право. Учитывая, что срок, установленный российским правом для требований по поручительству (гарантии), истцом пропущен, было признано, что сумма иска не может быть взыскана с гаранта, привлеченного в процесс в качестве солидарного ответчика по делу. В то же время иск к основному, ответчику на основе норм шведского права был удовлетворен, во-вторых, по общему правилу; когда права и обязанности одной из сторон договора при ее ликвидации или реорганизации переходили к третьему лицу, признавалось, что другая сторона договора и такое третье лицо связаны соглашением о применимом праве, являющимся условием договора.
Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.
Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны. В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.
В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье. Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.
Соглашение сторон международного коммерческого договора о выборе применимого к нему права (далее - соглашение о применимом праве) выражает вовне согласованную сторонами волю по выбору права, регулирующего международный коммерческий договор, т.е. выступает той объективной формой, в которой находит свое выражение коллизионный принцип автономии воли сторон. Указанное соглашение представляет собой особую частноправовую сделку, целью которой является своего рода "обслуживание" международного коммерческого договора, однако она носит автономный по отношению к указанному договору характер.
Первоочередной проблемой, возникающей при заключении сторонами соглашения о применимом праве, является определение права, на основании которого подлежит разрешению вопрос о допустимости заключения подобного соглашения. Кстати сказать, в доктрине высказываются неодинаковые мнения относительно последствий недопустимости заключения соглашений о применимом праве. Одни ученые считают, что в данном случае соглашение должно признаваться недействительным , в то время как другие говорят о его неисполнимости . Представляется возможным согласиться с мнением тех, кто полагает, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц.
Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о допустимости применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен в одной из работ . Здесь отметим, что, по нашему мнению, указанную проблему следует решать на основании lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц. При этом lex arbitri, на наш взгляд, следует понимать не как право страны проведения арбитража, а как право, которое арбитраж считает применимым для разрешения спора.
В тех случаях, когда применимое право допускает заключение соглашений о применимом праве, возникает проблема определения права, регулирующего соглашение о применимом праве, в том числе вопросы о его наличии и материальной действительности.
Как известно, действительность любой гражданско-правовой сделки зависит от соблюдения 4 условий: 1) соответствия сделки закону (применимому праву); 2) наличия право- и дееспособности у участников сделки; 3) совпадения воли и волеизъявления участников сделки; 4) соблюдения установленной формы сделки.
Наличие соглашения о применимом праве свидетельствует о его заключенности. Отсутствие в указанном соглашении пороков содержания и воли свидетельствует о его материальной действительности. Порок содержания соглашения о применимом праве состоит в том, что оно не соответствует праву, его регулирующему. Основанием для признания недействительным соглашения о применимом праве с точки зрения порока его содержания, на наш взгляд, является превышение пределов применения принципа автономии воли сторонами, которые в первую очередь связаны с категорией "применимое право", за исключением некоторых случаев (например, когда каждая из сторон ссылается на разное право, речь нужно вести не о недействительности, а о несогласованности выбора, который влечет незаключенность соглашения, т.е. его отсутствие).
В законодательстве и доктрине предлагается несколько основных вариантов решения проблемы определения права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, которые во многом созвучны способам решения проблемы допустимости заключения указанного соглашения, или допустимости применения принципа автономии воли сторон. Так, указанную проблему предлагается решать путем отсылки к объективно применимому праву, праву, регулирующему международный коммерческий договор, праву страны заключения договора, праву страны суда и т.д., каждое из которых имеет как преимущества, так и недостатки, при том что ни одно из них не позволяет полностью решить указанную проблему.
Отсылка к объективно применимому праву выглядит не совсем удачной, поскольку усложняет деятельность суда или арбитража, вынужденного с помощью коллизионных привязок отыскивать применимое право лишь для того, чтобы решить вопрос о действительности соглашения о применимом праве. К подобному мнению приходят также Н.В. Тригубович и А.В. Асосков . Помимо этого, поиск объективно применимого к договору права в данной связи нивелирует значение принципа автономии воли и вряд ли соответствует реальному намерению сторон, по всей видимости желающих уйти от правового регулирования своего договора и, скорее всего, соглашения о применимом праве с помощью норм объективно применимого права.
Гораздо большей популярностью среди коллизионистов пользуется подход, в соответствии с которым действительность соглашения о применимом праве определяется на основании права, регулирующего основной договор . Указанный подход закреплен в некоторых конвенциях, которые тем не менее не получили широкого распространения. При всей своей привлекательности он имеет недостаток, на который в отечественной литературе, в частности, обращает внимание А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута .
Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование . Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori/lex arbitri.
В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту неспособно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту окажется невозможным в тех случаях, когда стороны осуществляют депекаж, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве.
В этой связи в литературе предлагаются иные способы решения поставленной проблемы, анализ которых проводился А.В. Асосковым. Например, высказываются мнения в пользу привязки к праву заключения договора, выбора права для самого соглашения о применимом праве и т.д. . О.Ю. Малкин предлагает использовать в качестве основной привязку к договорному статуту, а в качестве дополнительной - к lex fori .
На наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого "действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда" . В связи с тем что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri соответственно.
Привязка к lex fori/lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют депекаж либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору права его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве, и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако, зная право, регулирующее международный коммерческий договор, стороны могут не знать особенностей применения такого права к вопросам соглашения о применимом праве. Выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при подчинении вопросов действительности соглашения о применимом праве lex fori/lex arbitri.
С учетом изложенного в качестве основной привязки для решения вопроса о действительности соглашения о применимом праве предлагается использовать lex fori/lex arbitri, которая обеспечивает единство правового регулирования как вопросов допустимости заключения соглашения о применимом праве, так и его материальной действительности.
Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori/lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria). Подобный подход предлагается также использовать для решения вопроса о существовании (наличии) соглашения о применимом праве, т.е. о признании его заключенным.
Как известно, соглашение о применимом праве возможно в двух видах: отдельное соглашение о применимом к международному коммерческому договору праве и оговорка о применимом праве, сделанная в самом международном коммерческом договоре. Учитывая то, что большинство международных и национальных правовых актов не предъявляют каких-либо требований к форме соглашения о применимом праве, в большинстве правовых систем оно может заключаться в любой форме. Традиционно в международных соглашениях и национальном законодательстве такая форма подразделяется на прямую и подразумеваемую.
Следствием свободы формы соглашения о применимом праве является то, что признать его недействительным по форме невозможно. Это означает, что условие о действительности сделки, касающееся ее формы, в соглашении о применимом праве отсутствует. В тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, в том числе ввиду отсутствия прямой или подразумеваемой формы ее выражения, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве , т.е. делают вывод о его незаключенности.
Между тем в соответствии с законодательством по международному праву некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (например, Перу, Турции, Испании) . В соответствии с законодательством этих стран соглашение о применимом праве, заключенное в подразумеваемой форме, не будет иметь юридической силы. В этой связи возникает проблема, какое право применять при определении формы соглашения о применимом праве.
В литературе высказывались различные мнения о том, каким образом следует определять право, применимое к форме соглашения о применимом праве. В этой связи, например, П. Най, Р. Плендер считают, что указанный вопрос в любом случае должен решаться отдельно от вопроса, касающегося формы основного договора . В отечественной литературе в свое время было высказано мнение о том, что форма соглашения о применимом праве определяется на основании общих коллизионных норм, предусмотренных для формы сделки (ст. 1209 Гражданского кодекса РФ) .
Наиболее близкой в поставленном вопросе нам представляется точка зрения А.В. Асоскова, который отмечает следующее: "Требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя - "совокупности обстоятельств дела")... в условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки" , предусмотренных ст. 1209 ГК РФ . Следовательно, основной привязкой для определения формы соглашения о применимом праве он считает lex fori.
Также представляется, что нормы ст. 1210 ГК РФ, утверждая форму выбора применимого права, тем самым исчерпывающим образом регулируют вопрос о том, в какой форме должно заключаться соглашение о применимом праве. В целях обеспечения по возможности единства правового регулирования вопросов, возникающих в связи с заключением и исполнением соглашения о применимом праве, предлагается вопрос о праве, применимом к форме соглашения о применимом праве, подчинить предложенному нами праву, т.е. lex fori/lex arbitri. При этом в тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой форма соглашения о применимом праве не позволяет выяснить действительную волю сторон относительно применимого права, за разрешением поставленного вопроса суду или арбитражу предлагается обращаться к договорному статуту.
С учетом изложенного можно сделать следующие выводы. Проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве связана с возможностью применения принципа автономии воли сторон в международных коммерческих договорах. Решением указанной проблемы является применение lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. При этом судом или арбитражем может быть принято во внимание право страны участника сделки, ограничивающее или не допускающее автономию воли в договорах с участием указанных лиц.
Действительность соглашения о применимом праве складывается из следующих условий: 1) соответствия соглашения применимому праву; 2) совпадения воли и волеизъявления участников соглашения; 3) наличия право- и дееспособности у участников соглашения. Действительность соглашения о применимом праве с точки зрения его содержания, а также отсутствие в нем порока воли влияют на материальную действительность соглашения о применимом праве. Наличие и форма соглашения о применимом праве влияют на признание его заключенным.
Полагаем, что большинство вопросов соглашения о применимом праве (допустимость и материальная действительность, наличие и форма) следует подчинить lex fori/lex arbitri. В тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой соглашение о применимом праве является недействительным и (или) незаключенным, предлагается обращение суда или арбитража к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае установить действительность и (или) существование соглашения о применимом праве не удается, применимое к международному коммерческому договору право следует определять на основании коллизионных норм, признав недействительность или отсутствие выбора сторонами применимого права.
Список литературы
1. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012 // СПС "КонсультантПлюс".
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья): Федеральный закон от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 329.
4. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 431 - 432.
5. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 2 т. М., 2002. С. 499.
6. Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 57.
7. Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2015. Т. 2: Особенная часть. С. 197.
8. Научно-исследовательская группа "Современная конструкция международного частного права". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
10. Стригунова Д.П. Проблемы применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров: Моногр. М.: РУСАЙНС, 2016. С. 17.
11. Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 43 - 44.
12. Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 52 - 53, 55.
References
1. Asoskov A.V. Kollizionnoe regulirovanie dogovornyh objazatel"stv. M., 2012 // SPS "Konsul"tantPljus".
2. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast" tret"ja): Feder. zakon ot 26.11.2001 N 146-FZ (red. ot 03.07.2016) // Sobranie zakonodatel"stva RF. 2001. N 49. St. 4552.
3. Kommentarij k Grazhdanskomu kodeksu Rossijskoj Federacii, chast" tret"ja: Uchebno-prakticheskij kommentarij / Pod red. A.P. Sergeeva. M.: Prospekt, 2011. S. 329.
4. Kommentarij k chasti tret"ej Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii / Pod red. A.L. Makovskogo, E.A. Suhanova. 2002. S. 431 - 432.
5. Lunc L.A. Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava: V 2 t. M., 2002. S. 499.
6. Malkin O.Ju. Avtonomija voli vo vneshnejekonomicheskih sdelkah: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2005. S. 57.
7. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb.: V 2 t. / Otv. red. S.N. Lebedev, E.V. Kabatova. M.: Statut, 2015. T. 2: Osobennaja chast". S. 197.
8. Nauchno-issledovatel"skaja gruppa "Sovremennaja konstrukcija mezhdunarodnogo chastnogo prava". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Pokrovskaja A.B. Soglashenie o prave, primenimom k chastnopravovym otnoshenijam, oslozhnennym inostrannym jelementom: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2006.
10. Strigunova D.P. Problemy primenenija principa avtonomii voli storon v pravovom regulirovanii mezhdunarodnyh kommercheskih dogovorov: Monogr. M.: RUSAJNS, 2016. S. 17.
11. Tret"jakov S.V. Juridicheskaja priroda avtonomii voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2003. S. 43 - 44.
12. Trigubovich N.V. Avtonomija voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. Saratov, 1999. S. 52 - 53, 55.
Исходным правилом, закрепленным ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой.
По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.
Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению.
Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст.1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст.1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь - определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.
В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п.2 ст.1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст.158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст.432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.
В-пятых, представляется, что положения ст.1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п.1) или "после заключения договора" (п.3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.
Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями
Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.
ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст.404).
В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.
Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено.
Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.
Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.
Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.
Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.
Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.
Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.
В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки".
Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.
Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права
Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".
Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст.166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст.1211-1214 ГК.
Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст.1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.
В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др.
Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл.68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст.1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст.1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.
В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права. В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.
Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.
При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства.
Под применимым правом понимаются материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства, международно-правовых актах, международных обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают для разрешения спора по существу
Анализ действующего законодательства позволяет выделить основные признаки соглашения о применимом праве.
Во-первых, соглашение о применимом праве имеет особый предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору и иные элементы обязательственного статута, указанные в ст. 1215 ГК РФ. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные конфликты между сторонами.
Во-вторых, заключение соглашения о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. Хотя целесообразно условие о применимом праве относить к существенным условиям арбитражного соглашения.
В-третьих, заключая соглашение о применимом праве, стороны не преследуют цели непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они лишь стремятся полностью урегулировать свои права и обязанности по договору, а также иные элементы обязательственного статута договора, указанные в ст. 1215 ГК РФ.
В-четвертых, действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила заключения соглашения о применимом праве. Например, в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. ст. 158 и 434 ГК РФ).
В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбирать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре
В настоящее время существует три подхода к выбору применимого права, удовлетворяющего потребности участников международного коммерческого оборота.
Первый подход, так называемый международный подход, предполагает, что международный коммерческий арбитраж никак не связан с законодательством страны проведения арбитражного разбирательства, а осуществляется исключительно на основе процедуры, разработанной самими сторонами арбитражного разбирательства.
Второй подход заключается в том, что законодательство в месте проведения арбитражного разбирательства проводит различие между арбитражем международным и внутренним. Международный арбитраж, как правило, меньше связан с местом проведения арбитражного разбирательства, а поэтому законодатель может предусмотреть меньше оснований для судебного вмешательства и меньше императивных норм в законодательстве, регулирующем деятельность международного коммерческого арбитража.
Третий подход предполагает, что существует только единый закон, регулирующий деятельность как международного арбитража, так и внутреннего, но это не мешает проводить модернизацию законодательства к выгоде обоих механизмов разрешения споров.
Еще по теме Понятие, признаки и особенности выбора применимого права:
- Понятие ценных бумаг в науке российского гражданского права
- Особенности отраслей права в регулировании процессов управления персоналом
Если в договоре стороны закрепили использование нормативных актов иностранного государства, то воля сторон о праве, подлежащем применению, считается выраженной и на настоящий договор распространяются нормы иностранного права (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 6417/11).
При подписании внешнеторговых контрактов стороны обычно заключают соглашение о праве, подлежащем применению, к договору в целом или его отдельным положениям и еще на стадии согласования условий контракта стараются минимизировать риски, связанные с возможным неисполнением договорных обязательств. Поэтому сторона, которая несет повышенные риски, связанные с заключением договора (например, кредитное учреждение), заинтересована в том, чтобы к договору применялось право, позволяющее максимально защитить ее интересы.
В силу п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор права, применимого к договору, фиксируется в отдельном разделе договора или оформляется в виде специального соглашения, являющегося неотъемлемой частью договора? На этот вопрос российское законодательство не дает ответа. Поэтому суды по-разному трактуют п. 2 ст. 1210 ГК РФ.
Удивительно, как судам удается толковать данное положение противоположным образом. Неужели тот же пункт договора, распечатанный на отдельном бланке и озаглавленный «соглашение о праве, подлежащем применению» или вынесенный отдельным разделом договора с тем же названием, обрел бы вследствие этого иной смысл? Между тем вопросы при применении судами п. 2 ст. 1210 ГК РФ возникают, поскольку данная норма содержит основные положения о выборе права. Но она не регулирует, в какой именно форме должно быть выражено соглашение о выборе права, чтобы оно считалось выбранным. Из-за этого суды вынуждены заниматься определением действительной воли сторон о выборе права. А отсутствие воли трактуется как отсутствие соглашения.
ВАС РФ встал на сторону тех судов, которые считают, что о применимом праве стороны могут договориться, включив в текст договора ссылку на правовые акты иностранного государства. И это будет считаться соглашением о выборе права.
Суть дела
Иностранный банк предоставил российскому ООО крупный кредит. В качестве поручителя выступило другое российское предприятие. Должник не перечислил один из очередных платежей. После этого банк в соответствии с кредитным договором потребовал уже от поручителя выплатить всю сумму кредита. Требования банка поручитель также не удовлетворил. Кредитору ничего не оставалась, как обратиться в суд. Банк просил суд включить требование, основанное на кредитной задолженности, в реестр требований кредиторов общества — поручителя по кредитному договору.
Судебное разбирательство
Суд первой инстанции удовлетворил требования банка. Однако апелляция их полностью отклонила. Не ставились под сомнение факт предоставления займа и факт заключения договора поручительства. Апелляционный суд просто признал, что срок договора поручительства истек. Это мотивировалось тем, что по российскому законодательству к моменту судебного разбирательства договор поручительства прекратился. Соответствующее основание прекращения поручительства содержится в п. 4 ст. 367 ГК РФ.
Представители иностранного банка рассчитывали на то, что в спорных ситуациях стороны будут исходить из правил поручительства, предусмотренных иностранным законодательством. А оно подобных оснований прекращения поручительства не предусматривает. И договор поручительства считается действующим, а поручитель обязан удовлетворить требования кредитора в полном объеме.
Таким образом, исход дела в суде напрямую зависел от того, какое право применит суд — российское или национальное право иностранного банка. Ведь по законодательству страны банка исковые требования подлежат удовлетворению. В случае же применения российского права банку рассчитывать не на что.
Апелляция мотивировала применение российского права так. Согласно одному из пунктов договора поручительства, заключенного между иностранным банком и российским ООО, к поручительству применяются действующие правовые акты иностранного государства. Но суд посчитал, что для выбора права такого указания в договоре недостаточно, то есть право сторонами не выбрано. Следовательно, к договору поручительства нужно применять нормы российского права. Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда апелляционной инстанции. Кредитор обратился в ВАС РФ.
Позиция ВАС РФ
Президиум ВАС РФ посчитал, что суды апелляционной и кассационной инстанций необоснованно ссылались на нормы российского права. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, российское законодательство не предусматривает. Поэтому ссылка в договоре на правовые акты иностранного государства является соглашением сторон о подлежащем применению праве.
Таким образом, Президиум ВАС РФ отменил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, а определение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного банком требования признал правильным и оставил без изменения.
