-- [ Страница 1 ] --

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

На правах рукописи

Крутий Елена Александровна

СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ

МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Специальность 12.00.03 – гражданское право, предпринимательское

право, семейное право, международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель :

кандидат юридических наук, доцент И.В. Гетьман-Павлова Москва – 2012

Введение……………………………………………………………………. Глава I. Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном международном частном праве……………………………………………… § 1. Понятие «кодификация» в международном частном праве…………………………………………………………………………….. Определение кодификации МЧП с позиций общей теории права 1.1.

и теории гражданского права…...………………………………………... 1.2. Определение кодификации в международном публичном и в европейском праве…………………………………………………….. 1.3. Проблема кодификации МЧП в доктрине права…………………… § 2. Классификация кодификаций международного частного права…

2.1. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения юридической силы их результата…...…………………………………… 2.2. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации …………………………… 2.3. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента………………………………………………… 2.4. Классификация национальных кодификаций МЧП с точки зрения формы фиксации норм…………………………………………………….….... § 3 Взаимодействие процессов кодификации и унификации МЧП

Глава II. Предметный, структурный и терминологический аспекты современных кодификаций международного частного права………...... § 1. Предмет кодификаций международного частного права ……… § 2. Принцип структуризации современных кодификаций международного частного прав…………….……………..………………… 2.1. Наименование современных актов кодификации…………..……… 2.2. Общий план и внутренние структурные элементы современных актов кодификации ….……………….………………………………………… §3. Понятийно-категориальный аппарат современных кодификаций международного частного права....………………….…… 3.1. Характеристика правовых понятий и категорий с точки зрения их отраслевой принадлежности……………………………………….………… 3.2. Законодательные дефиниции в актах кодификации …….…..…... Глава III. Реализация принципа комплексности в современных кодификациях международного частного права…. §1. Принцип комплексности кодификации МЧП:

общая характеристика…………………………………………………….... § 2. Принцип автономии воли сторон………….…………………….. 2.1. Определение принципа автономии воли………………………….. 2.2. Способы реализации автономии воли…………………………….... 2.3. Форма выражения автономии воли………………………………… 2.4. Сущность автономии воли…………………………………………... 2.5. Пределы автономии воли…………………………………………… § 3. Принцип наиболее тесной связи………...…………………...….... § 4. Применение защитных оговорок…...……..………...…………… 4.1. Оговорка о публичном порядке……….……………………………. 4.2. Сверхимперативные нормы………………………………………… 4.3. Запрет обхода закона………………………………………………... § 5. Современные подходы к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства …….…………... Заключение………….…………………………………………………… Библиография……………………………………………………….…... Приложение ………………………………………………………….... Актуальность темы исследования. Начало третьего тысячелетия ознаменовалось активизацией кодификационного процесса в области международного частного права (далее – МЧП). С 2000 по 2012 гг. были приняты новые законы в 15 странах – Азербайджане, Литве, Эстонии, России, Монголии, Южной Корее, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Нидерландах и на Тайване. Наличие эффективного акта кодификации МЧП является одним из обязательных условий формирования и развития внешнеэкономического оборота, имеющего определяющее значение для экономики любого государства.

международного права, в особенности, в праве Европейского Союза (далее – ЕС). В процессе создания акта кодификации решается один из наиболее сложных в МЧП вопросов – вопрос об имплементации в национальное законодательство международных унифицированных норм. В частности, в современных национальных правопорядках продолжается процесс имплементации положений Гаагской конвенции о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., Гаагской конвенции о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей 1996 г. и многих других.

кодификации МЧП оказывает сильное влияние процесс унификации МЧП ЕС, который сопровождается масштабным потоком вновь принимаемых нормативно-правовых актов ЕС. В этом отношении показателен опыт Македонии. Хотя Закон Македонии «О международном частном праве» был принят в июле 2007 г., уже в ноябре 2010 г. он был дополнен рядом коллизионных норм о внедоговорных обязательствах. Изменение македонского Закона в основном сводится к имплементации в него положений Регламента Европейского Парламента и Совета ЕС № 864/ от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»): о неосновательном обогащении и действии в ответственности за продукцию, за недобросовестную конкуренцию и действия, ограничивающие свободную конкуренцию, о причинении вреда окружающей среде.

благоприятным для научного исследования феномена кодификации в связи с наличием большого объема нового и мало изученного нормативноправового материала.

отечественного и зарубежного МЧП имеет существенное значение для действующего Гражданского кодекса, в том числе, раздела VI части третьей «Международное частное право». Комплексное исследование понятия «кодификация МЧП» и современного состояния его сущностных сторон, думается, может стать шагом в направлении к автономной кодификации российского МЧП, потребность в которой с развитием международного гражданского оборота в России будет только расти.

Указанные обстоятельства, а также вовлеченность в кодификационный процесс все большего числа правопорядков свидетельствуют о несомненной актуальности, научной и практической значимости исследования современных актов кодификации МЧП.

Степень разработанности темы. Отсутствие специальной монографии разработанности. Базовые общетеоретические знания о кодификации как одной из форм систематизации и правотворчества излагаются в работах Г.Ф.

Шершеневича1, С.С. Алексеева2, Д.А. Керимова3, С.В. Кодана4, В.Н.

Карташова, С.А. Викторовой5.

Цивилистическая концепция кодификации, включая основные методы разрабатывалась французским ученым XIX в. С. Жинульяком6 и нашим российского ученого А.Л. Маковского «О кодификации гражданского права (1922–2006)»9, представляющие собой подробнейшие исследования института кодификации, ее основных типов и квалифицирующих признаков кодификации наиболее полно представлена в научной монографии Р.А.

Каламкаряна10.

Специальные исследования кодификаций МЧП проводились во второй половине XIX в. российским правоведом М.Р. Кантакузеном11. Он изложил основные условия, которым должна отвечать всякая кодификация, а также описал первые теоретические кодексы международного права, содержавшие объемные разделы, посвященные МЧП. Во второй половине XX в. по теме исследования были написаны следующие работы: диссертация на соискание Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911.

Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1.

Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962.

Кодан С.В. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 385–401.

Карташов В.Н., Викторова С.А. Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 61–70.

Жинульяк С. Кодификация и ее влияние на законодательство и на науку права. М., 1876.

Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961–1965 гг.): автореф.

дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1970.

Кабрияк Р. Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. М., 2007.

Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.

Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеном, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876.

ученой степени кандидата юридических наук В.А. Гридина «Кодификация советского законодательства в области международного частного права»

(1985)12; диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук украинского ученого В.Я. Калакуры «Кодификация международного частного права в странах Европы» (1993)13.

Среди современных отечественных ученых, затрагивающих отдельные аспекты кодификационного процесса в МЧП, следует назвать Л.П.

Ануфриеву, М.М. Богуславского, И.В. Гетьман-Павлову, Г.К. Дмитриеву, Н.Ю. Ерпылеву, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Н.И. Марышеву14. На эту тему писали также зарубежные ученые А.И. Белоглавек, М. Зоннентаг, В.И.

Кисиль, Я. Кропхоллер, К.Б. Пильснер, А. Фиорини. Например, работа немецкого исследователя К.Б. Пильснера представляет собой довольно подробный комментарий к одному из современных актов кодификации – Закону Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)15. Однако комплексного системного изучения современных результатов кодификации МЧП как в Российской Федерации, так и за рубежом в доктрине МЧП до сегодняшнего дня не проводилось.

рассмотрение института «кодификация МЧП» и установление роли современных национальных кодификаций МЧП в правовом регулировании Гридин В.А. Кодификация советского законодательства в области международного частного права: дис.... канд-та юрид. наук. М., 1985.

Калакура В.Я. Кодифiкацiя мiжнародного приватного права в країнах Європи: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. Киїев, 1993.

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004;

Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву:

проблемы совершенствования // Адвокат. 2008. № 1; Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4-6; Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12; Маковский А.Л. Кодификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 56-71; Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012.

Pilner K.B. Internationales Privatrecht // Einfhrung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S.

частноправовых отношений, связанных с несколькими правопорядками и (или) с системой международного права.

Для достижения поставленной цели предстоит решить ряд следующих задач:

установление правовой сущности понятия «кодификация МЧП» с учетом его понимания в общей теории права, цивилистике, теории международного частного и международного публичного права, права ЕС;

отграничение понятия «кодификация МЧП» от смежного понятия «унификация МЧП» при рассмотрении механизмов взаимодействия кодификационного и унификационного процессов;

выявление специфики основных методов (типов) кодификации, используемых в ходе современных процессов кодификации МЧП, оценка их обоснованности и эффективности;

определение критериев предмета правового регулирования МЧП, лежащих в основе отбора подлежащих кодификации правовых предписаний, рассмотрение вопроса о необходимости их нормативного закрепления, анализ принципов структуризации и понятийно-категориального аппарата современных кодификаций МЧП с целью выявления основных юридико-технических недостатков; формулирование предложений и способов их устранения;

выявление роли основных принципов МЧП (автономия воли сторон, принцип наиболее тесной связи, применение защитных оговорок) в обеспечении комплексного правового регулирования этой отрасли права;

определение уровня унификации в современных законодательных подходах к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; влияние проблемы унификации отсылок на эффективность кодификации МЧП;

оценка обоснованности выделения самостоятельного четвертого этапа национального кодификационного процесса в области МЧП с точки зрения его специфических свойств и тенденций;

разработки акта кодификации МЧП с целью предложить учитывающую его достижения модельную схему российского закона.

Объектом исследования является современный процесс кодификации трансграничных частноправовых отношений, на урегулирование которых направлен данный процесс.

Предметом исследования является процесс кодификации МЧП в 2000–2012 гг. и его результаты – кодифицированные акты по МЧП, принятые в 15 странах: Азербайджан (2000), Южная Корея (2001), Литва (2001–2003), Монголия (2002), Россия (2001–2003), Эстония (2002), Бельгия (2004), Болгария (2005), Украина (2005), Македония (2007), Турция (2007), Китай (2011), Польша (2011), Тайвань (2011), Нидерланды (2002–2012).

Кроме того, в предмет исследования входят наиболее важные современные международные унифицированные акты – Гаагская конвенция относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей и об отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II» (2007), Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06. г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»).

Методологическую основу диссертационного исследования составляют совокупность общих и специальных методов научного познания, включая такой метод эмпирического исследования как сравнение, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, методы формально-юридического, сравнительного и исторического анализа. В качестве основного метода в работе используется метод сравнительного правоведения, который позволяет выявить наиболее существенные общие признаки изучаемой проблемы: понятие кодификации МЧП, структуризация современных актов кодификации, их понятийно-категориальный аппарат, предмет и принципы кодификации МЧП. Сравнение будет затрагивать национальные кодифицированные и международные унифицированные правовые нормы.

Теоретическую базу исследования составляют труды российских правоведов XIX в., советских и современных российских специалистов по общей теории права, цивилистике, международному частному и публичному праву: М.И. Бруна, С. Жинульяка, М.Р. Кантакузена, А.Н. Мандельштама, Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, Ф. Садовского, Г.Ф. Шершеневича; С.С.

Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, С.В. Бахина, М.М.

Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Гаврилова, Л.Н.

Галенской, И.В. Гетьман-Павловой, В.А. Гридина, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю.

Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой, Р.А. Каламкаряна, В.А. Канашевского, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, С.В. Кодана, А.С.

Комарова, Л.А. Лунца, А.П. Мовчана, Ю.Г. Морозовой, А.И. Муранова, Н.Т.

Нешатаевой, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, Е.А. Осавелюк, М.Г.

Розенберга, Ю.К. Толстого, В.Л. Толстых, Б.Н. Топорнина, Г.И. Тункина, Ю.Г. Федосеевой, М.Д. Хайретдиновой и др.

Большое значение для проведения настоящего исследования имеют работы зарубежных ученых в области цивилистики и МЧП: Д.К. Мосс, Ю.

Базедова (J. Basedow), В.В. Балдынюка (В.В. Балдинюк), А. Батиффоля (Н.

Batiffol), А.И. Белоглавека, Т. Бендевского, Ж. Вандерлиндена (J.

Vanderlinden), М. Вольфа (М. Wolff), Гванджьяна Ту (Guangjian Tu), М.

Зоннентага (М. Sonnentag), М. Иссада (М. Issad), Р. Кабрияка (R. Cabrillac), В.Я. Калакуры, Г. Кегеля (G. Kegel), В. Кисиля (В.І. Кисіль), Я. Кропхоллера (J. Kropholler), В. Кутикова, П. Лагарда (P. Lagarde), А. Мережко, К.Б.

Пильснера (К.В. Pilner), Л. Раапе (L. Raape), Ш. Руссо (Ch. Rousseau), Т.

Тородова, М. Фигуейро-Торреса (М. Figueroa-Torres), А. Фиорини (А.

Fiorini), У. Хааса и др.

Нормативная и эмпирическая база исследования. Нормативную основу составляют, помимо современных национальных актов кодификации МЧП, также российские и иностранные законы в сфере гражданского права и процесса, семейного права, международного коммерческого арбитража и международного гражданского процесса (далее – МГП), международные правовые акты, регламенты и директивы ЕС. Важную часть эмпирической базы образует иностранная судебная практика: относящиеся к применению современных кодификаций и институтов МЧП судебные постановления Германии, Франции, Украины, Эстонии, Южной Кореи и др.

Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первое в отечественной юридической литературе комплексное сравнительное исследование предмета, методов, основных функций современных кодификаций МЧП (2000–2012), способов реализации ими принципа комплексности, в том числе новых тенденций развития кодификационного процесса в данной области права. Рассмотрение теоретических основ кодификаций базируется на представлениях российских и зарубежных ученых, сравнении нормотворческой и правоприменительной практики, сложившейся с начала нашего столетия в 15 государствах. В диссертации проводится обобщение современного зарубежного кодификационного опыта в виде предлагаемой модельной схемы сводного правового акта о МЧП, которая может быть взята за основу в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства.

В результате проведенного исследования могут быть сформулированы следующие положения, выносимые на защиту:

1. Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е.

структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств.

Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких актов кодификации МЧП путем:

введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих коллизионные нормы для определения применимого права к отношениям, составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация);

разработки отдельного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, но не включающего вопросы международного гражданского процесса (автономная кодификация);

разработки отдельного масштабного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросы МГП (автономная комплексная кодификация).

2. Проведенный анализ позволил обосновать выделение четвертого этапа национальных кодификаций МЧП: с 1998/1999 г. по настоящее время.

На этом этапе в кодификационном процессе участвуют 19 государств Европы (включая Турцию), Африки (Тунис), Северной Америки (ПуэртоРико) и Азии (Китай), которые активно используют все сложившиеся способы национальной кодификации МЧП (межотраслевую, автономную, комплексную). Российская Федерация произвела межотраслевую кодификацию МЧП (глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ). В качестве одного из направлений дальнейшего развития МЧП России в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации определено сближение с МЧП ЕС.

3. Страны мусульманской (Турция) и европейской культуры (Бельгия), континентальной и смешанной (Китай, Тайвань, Южная Корея) систем права следуют одним и тем же тенденциям кодификационного правотворчества. К новым тенденциям, явно обозначившимся в XXI в., относятся: наименование законов о МЧП «кодексами», непрерывный характер рекодификации, определение защиты субъективных прав в качестве цели закона о МЧП (Китай), стремление к консолидирующей (Нидерланды) и бланкетной кодификации (Бельгия, Польша), повышение роли унифицированных международно-правовых норм, применение самых различных приемов кодификационной техники.

4. В процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующие особые типы кодификации:

«пошаговая» кодификация – тип кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е. формулирование изолированных норм МЧП и частичная кодификация его отдельных институтов, завершаются принятием нового сводного акта системного характера;

консолидирующая кодификация – тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов, посвященных отдельным институтам и вопросам МЧП, в форму единого согласованного акта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал (как правило, это второй этап «пошаговой» кодификации);

бланкетная кодификация – тип кодификации, в основе которого лежит приоритет международного унифицированного акта, регулирующего определенные трансграничные частноправовые отношения, посредством прямой к нему отсылки. Специфическим приемом бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной для будущей нормы – отсылки к определенному международному договору в случае его ратификации (Нидерланды).

В связи с тем, что на четвертом этапе национальных кодификаций уже накоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики в сфере МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию, что и объясняет возрастающую в наше время популярность последней.

5. Присущей современному процессу кодификации МЧП чертой является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международных унифицированных актов. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и имплементированных в национальное право международных унифицированных норм.

6. В XXI в. национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора (например, из-за отсутствия необходимого числа ратификаций) при условии, что данный договор уже ратифицирован соответствующим государством (ст.

145 (2) Книги 10 ГК Нидерландов). Таким образом, одной из возможных опережающего унифицирующего эффекта международно-правового акта во внутреннем правопорядке. В результате использования отсылки унифицированные нормы приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права.

7. В настоящее время принцип комплексности является одним из специфических принципов кодификации МЧП. Данный принцип означает, что процесс кодификации должен согласовывать все вопросы правового регулирования определенных общественных отношений. В наибольшей степени этому требованию отвечает автономная комплексная кодификация, направленная на разрешение коллизии законов и юрисдикций в максимально согласованности международно-правовых и национально-правовых подходов к использованию понятийного аппарата и специфических механизмов правового регулирования в МЧП (автономии воли сторон, принципу наиболее тесной связи, защитным оговоркам и обратной отсылке).

Результаты проведенного исследования могут послужить основой дальнейшего изучения современного кодификационного процесса либо отдельных институтов МЧП, использоваться в педагогической работе при преподавании МЧП и МГП. Основные научные положения диссертации могут использоваться в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства по МЧП.

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Основные положения и выводы работы изложены диссертантом на Ежегодном международном научно-практическом семинаре «

Защита и охрана материальных и нематериальных благ: публичноправовые и частноправовые аспекты» (Иваново, 2009), на Всероссиийской научно-практической конференции «Межотраслевое обеспечение прав и свобод человека и гражданина в России» (Иваново, 2009), на II Международной заочной научно-практической конференции аспирантов и правоприменительной практики» (Москва, 2010) и на IV Международной научно-практической конференции «Традиции и новаторство русской правовой мысли: история и современность (к 100-летию со дня смерти С.А.

Муромцева.)» (Иваново, 2010). Отдельные положения диссертации отражены в пяти статьях, опубликованных в различных научных изданиях.

Структура диссертации обусловлена ее целью и задачами.

Работа состоит из введения, трех глав, последовательно раскрывающих сущность понятия кодификации МЧП и ее теоретических основ, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложения.

Глава I. Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном §1. Понятие «кодификация» в международном частном праве Наибольшее распространение в современной доктрине права получило определение кодификации, предлагаемое в авторитетном французском «Юридическом словаре» под первой рубрикой соответствующей словарной статьи: кодификация – это «деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать», во втором значении – «результат этой деятельности…»16.

В дальнейшем понятие «кодификация» в современном международном частном праве (далее – МЧП) будет рассматриваться как разновидность кодифицированный правовой акт.

Термин «кодификация» был введен в начале XIX в. апологетом позитивистской концепции кодекса Дж. Бентамом17. Впоследствии понятие «кодификация» прошло индивидуальный путь развития практически во всех областях права и сформировалось в отдельную научную правовую категорию.

1.1. Определение кодификации МЧП с позиций общей теории права и в теории гражданского права Для русской дореволюционной теории права и цивилистики наиболее характерно использование термина «кодификация» в значении одного из видов систематизации права. Г.Ф. Шершеневич рассматривал кодификацию в сопоставлении с инкорпорацией. Под инкорпорацией он понимал обработку законодательства, направленную на приведение действующих законов в систему без всяких изменений по существу, на изменение лишь формы законодательства, а не его содержания. Кодификация, напротив, определялась им как систематизация законодательства путем согласования Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu. PUF, «Quadrige», 2000. Цит. по: Кабрияк Р.

Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. М., 2007. С. 97-98.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 104-105.

В современной общей теории права понятие кодификации не претерпело существенных изменений и продолжает использоваться для обозначения одного из наиболее высоких уровней систематизации19. Так, «Современный толковый словарь» предлагает следующее определение: «Кодификация [от лат. codex – книга и facio – делаю] – это пересмотр и сведение в единое систематизированное целое (например, в кодекс) законов страны по отдельным областям права»20. «Большая юридическая энциклопедия»

выделяет несколько основных этапов данного законодательного процесса:

«В процессе кодификации отбрасывается часть устаревшего нормативноправового материала, внутренне увязываются и рубрицируются части нормативно-правовых актов, формируется структура кодифицированного акта со своим специфическим содержанием»21.

государства и права», рассматривающие «кодификацию», в первую очередь, как коренную – внешнюю и внутреннюю – переработку действующего законодательства путем подготовки и принятия нового кодификационного Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 420-422. См. также: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-е изд. СПб., 2001. С. 467; Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 360-361.

См.: Бахин С.В. Международные торговые термины и условные обозначения // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber Amicorum в честь профессора Л.Н.

Галенской / под ред. С.В. Бахина. СПб., 2007. С. 506; Карташов В.Н., Викторова С.А.

Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева.

Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 64; Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 25, 28.

Большой толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. СПб., 2000. С. 437.

Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1998. С. 281.

акта22. Всесторонняя переработка накопленного нормативного материала, будучи основной отличительной чертой кодификации, легла в основу дефиниции С.В. Кодана: «Кодификация – форма систематизации с целью качественной, коренной переработки нормативного правового материала и создания нового внутренне согласованного нормативного правового акта негосударственной организацией»23.

В зарубежной цивилистике детальному исследованию кодификации посвящена специальная монография французского ученого Р. Кабрияка, в которой разграничиваются понятия «кодификация» и «кодекс». Под кодификацией ученый понимает «деятельность по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым», а под кодексом – «совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого»24. Аналогичным образом новозеландский ученый Р.Д. Малхоллэнд рассматривает «кодификацию» как изложение норм права в связанной, последовательной, систематизированной письменной форме25.

Российский ученый А.Л. Маковский, один из разработчиков теории кодификации в цивилистике, указывает на три возможных значения понятия: 1) процесс работ по кодификации права, 2) результат этих работ, т.е. как синоним слова «кодекс», и 3) общая характеристика значительного этапа законопроектных работ, завершившихся созданием кодекса26.

Необходимо отличать кодификацию от смежных понятий инкорпорации См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001.

Кодан С.В. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 388.

Кабрияк Р. Указ. соч. С. 24.

Mulholland R.D. Introduction to New Zealand legal system. Wellington, 1985. P. 65. Цит. по:

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 98.

Маковский А.Л. Кодификация гражданского права (1922-2006). М., 2010 // СПС КонсультантПлюс.

систематизации, при которой нормативные правовые акты объединяются полностью или частично в сборники, собрания в определенном порядке (хронологическом, алфавитном, системно-предметном и т.д.). Консолидация регулирования соответствующих отношений однородных, имеющих один и тот же предмет правового регулирования нормативных правовых актов в один укрупненный акт. Основной отличительной чертой кодификации является обязательность как внешней, так и внутренней переработки регулирования по существу. Инкорпорация и консолидация имеют место только в случае внешней переработки норм без внесения изменения в их содержание27.

К распространенным формам кодифицированных нормативно-правовых объединяющие по строго определенной системе нормы права в какой-либо сфере общественных отношений28.

Дореволюционный российский исследователь данной проблемы М.Р.

Кантакузен на основе анализа первых неофициальных кодификаций международного права, частью которого выступало МЧП, выделял три основных условия, которым должен удовлетворять всякий кодекс. Первым условием он называл полноту кодекса, который призван стать единственным источником права и регулировать все возможные случаи. Реализации этого условия, с точки зрения ученого, препятствует в значительной степени недостаток научного материала. Ко второму условию он относил правильное установление основных принципов кодекса, или, как писал Ф.К. фон Савиньи, «уразумение внутренней связи и родства юридических понятий и См.: Давыдова М.А. Роль учета и систематизации нормативно-правовых актов в обеспечении их правового качества // Академический юридический журнал. 2007. № 2(28). С. 43; Систематизация законодательства как способ его развития / отв. ред. В.А. Сивицкий. М., 2010. С. 14-16.

См.: Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 64-69; Кодан С.В. Указ. соч.С. 397.

правил». Третье условие сводилось к установлению известной, строго определенной системы, формы, общепризнанной терминологии29.

Бельгийский историк права и компаративист Ж. Вандерлинден связывает понятие кодекса с тремя элементами: 1) целостной формой, являющейся результатом объединения ранее совершенно разобщенных частей; 2) содержанием, охватывающим право в целом, либо важную часть ознакомление с содержанием кодекса30. К атрибутам кодекса относится язык, на котором он составлен, наименование и аксессуары (пролог, комментарии, эпилог)31.

Таким образом, к обязательным атрибутам кодифицированного акта о МЧП следует отнести: 1) полноту правового регулирования, охватывающего отношений; 2) общность руководящих принципов; 3) целостность формы, достигаемой с помощью особого порядка изложения правового материала, 4) общность понятийно-категориального аппарата. Эти признаки – результат системности, полноты, обеспечения понятности и подробности правового регулирования, а также удобства пользования актом32.

Толкование кодификации исключительно как формы систематизации законодательства признается далеко не всеми. Предметом научного спора выступает одна из общепризнанных характеристик акта систематизации – отсутствие противоречий с содержанием исходных систематизируемых систематизационных работ составляют нормативные правовые акты. По отношению к ним акты систематизации (инкорпорации, консолидации) Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеным, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876. С. 4–7.

Vanderlinden J. Le concept de code en Europe occidentale du XIII siecle au XIX siecle. Bruxelles, 1967. Р. 237–239. Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 108–109.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 345, 355.

См.: Систематизация законодательства как способ его развития. С. 18–24.

См.: Кодан С.В. Указ. соч. С. 389–390; Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 61–62.

законодательства. Иначе дело обстоит с кодификацией. Ее конечным результатом выступает новый нормативно-правовой акт, который всегда содержит элемент новации по сравнению с кодифицируемым нормативным материалом. На этом основании ряд исследователей считают кодификацию деятельности (С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, А.С. Пиголкин и др.).

В теории права правотворческая и правосистематизирующая практика рассматриваются как два различных типа юридической практики. Первый тип означает формирование нормативно-правовой базы в целях обеспечения прогрессивного развития общества, что предполагает введение в правовую систему «качественно новых средств, форм и методов юридического воздействия на происходящие в стране процессы»34. В рамках этой саморегуляции, основные способы (дозволительный, запретительный и т.п.) Правосистематизирующая практика представляет собой деятельность по нормативных и ненормативных правовых актов. Данная деятельность во практики35.

Так, по мнению С.С. Алексеева, кодификация – это не просто форма систематизации, наряду с инкорпорацией, а наиболее совершенный и органичный для развитых законодательных систем вид правотворчества, так называемое «кодификационное правотворчество»36. В.К. Бабаев определяет кодификацию как самостоятельную и основную форму совершенствования Теория государства и права. С. 505.

Там же. С. 506.

Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 319-320.

законодательства, не укладывающуюся в рамки систематизации37. «Формой правотворчества» кодификацию называет А.С. Пиголкин38.

Наиболее объективной следует признать точку зрения отечественных ученых В.Н. Карташова и С.А. Викторовой. Они предлагают рассматривать кодификацию как смешанный тип юридической практики, для которой правотворчества. С учетом «двойственной природы» кодификации ученые (правосистематизирующего правотворчества), направленную на издание упорядочивание существующего законодательства, результатом которой (практики) является принятие единого, фундаментального, внутренне и общественные отношения»39. Данная дефиниция наиболее полно отражает основные характеристики кодификационного процесса и в полной мере применима к современным кодификациям МЧП.

1.2. Определение кодификации в международном публичном и европейском праве В международном публичном праве, как и в общей теории права, сущность понятия «кодификация» раскрывается через «двуединое» его понимание: 1) как констатации существующего права и 2) как выработки новых международно-правовых норм40.

Бабаев В.К. Кодификация и систематизация нормативных правовых актов // Общая теория права. Курс лекций. Нижний Новгород, 1993. С. 331-332.

Пиголкин А.С. Понятие и формы систематизации законодательства // Систематизация законодательства в Российской Федерации. СПб., 2003. С. 384.

Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 62, 69-70.

См.: Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008. С. 12, 28, 89.

международно-правовых норм. Эта мысль точно передана французским ученым Ш. Руссо: «В международном правопорядке через термин кодификация обозначают перевод (la conversion) обычных норм в корпус координированных и систематизированных писаных правил, имеющих обязательную силу для государств-участников документа, в котором они собственно и нашли свое закрепление»41. Данный подход закреплен в ст. Положения о Комиссии международного права ООН (1947), понимающей под кодификацией «более точное формулирование и систематизацию норм международного права в тех областях, в которых уже имеются обширная государственная практика, прецеденты и доктрины»42.

«Юридическом словаре»: «Согласованные мероприятия по составлению правовой нормы, до того существовавшей в виде обычая…»43. После закрепления обычных норм в международном договоре возникает «двойная кодифицированные международные нормы существуют как обычные нормы, обязательные для признающих их государств, и как договорные нормы, обязательные для государств – участников соглашения44.

Объектом кодификационной деятельности в международном публичном праве являются получившие широкое признание международно-правовые нормы, международные обычаи и обычаи делового оборота, судебные прецеденты и научные концепции.

Второй аспект кодификации в области международного публичного права тесно связан с понятием «прогрессивное развитие международного Rousseau Ch. Droit International Public. Paris, 1970. T. 1. P. 345. Цит. по: Каламкарян Р.А. Указ.

Положение о Комиссии международного права от 21.11.1947 г. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 100.

См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учебник для студентов юридических факультетов и вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 146-147; Международное право / отв.

ред. Г.И. Тункин. М., 1994. С. 53.

права». Разъяснение этого термина было дано Комиссией международного права ООН лишь в одном документе. В подготовленном Комиссией докладе международного права» рассматривалось как «подготовка конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируются международным правом или по государств»45. По замечанию А.П. Мовчана, разграничение терминов «кодификация» и «прогрессивное развитие международного права» носит формально-юридический характер и осуществляется лишь для «удобства»46.

Однако оно прямо указывает на еще одну сторону кодификационного процесса в международном праве – правового регулирования новых областей международных отношений.

Как отмечает Р.А. Каламкарян, кодификация международного права в сущностном ее понимании – это не простое соединение в четких выражениях норм обычного права, а конкретная фиксация в международной конвенции норм совершенно нового порядка. По мнению ученого, каждый международный договор в той или иной степени создает новые правила, а его объект представляет непосредственный практический интерес для государств-участников, поэтому в принципе все международные договоры могут считаться кодификационными актами47.

В настоящее время кодификация международного права, по сути, представляет собой процесс унификации права. Наиболее подходящим в международном праве признается конвенционный способ кодификации48, результатом которого является международный договор.

Унифицированные международно-правовые нормы, направленные на регулирование трансграничных частноправовых отношений, могут служить Цит. по: Мовчан А.П. Проблемы кодификации и прогрессивного развития международного права: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1974. С. 45.

Там же. С. 52-55. См. также: Международное право / отв. ред. Г.И. Тункин. С. 57.

См.: Каламкарян Р.А.Указ. соч. С. 53, 55–56.

См.: Филимонова М.В. Институт кодификации в современном общем международном праве:

дис. … канд-та юрид. наук. М., 1971. С. 58.

основой для последующей национальной кодификации МЧП. Как пишет А.Л. Маковский, международный нормативно-правовой акт может включать «более или менее готовые для переноса в национальное законодательство»

гражданских прав (так называемые «международные Например, международная конвенция может устанавливать в какой-либо коллизионную привязку, которая впоследствии заимствуется при создании национального акта кодификации.

регулирующего вопросы в области МЧП, является Конвенция МОТ о труде в морском судоходстве (MLC) (2006), которая объединила более международных актов в области морского торгового судоходства, в том числе 37 конвенций и один Протокол (ст. X), в результате чего получила название «Сводная конвенция». Структура Конвенции включает три взаимосвязанные части: статьи, правила и кодекс. Очевидно, что ранее унификация в области трудовых отношений в международном морском судоходстве осуществлялась путем поэтапного принятия ряда специальных международных актов. На современном этапе она представляет собой закрепление уже накопленных норм и принципов в едином комплексном правовом акте.

В европейском праве понятие «кодификация» используется в значении, свойственном международному публичному праву и предполагающем сведение в один унифицирующий акт результатов правотворческой деятельности Европейского Союза (далее – ЕС). Унификация европейского права предусматривает систематизацию европейских правовых обычаев и норм, практики судов ЕС, европейской доктрины права. Таким способом, например, была проведена унификация правовых норм о европейской Маковский А.Л. Кодификация гражданского права (1922-2006). См. также: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 47-54 // СПС КонсультантПлюс.

компании (принятие Регламента Совета ЕС № 2157/2001 от 08.10.2001 г. о статуте Европейской компании (SE)50 и Директивы Совета ЕС 2001/86/EC от 08.10.2001 г. о дополнении статута Европейской компании в отношении участия работников51).

Кроме того, понятие «кодификация» в европейском праве приобретает особый смысл, отражающий специфику кодификационного процесса в ЕС, – это «разновидность сугубо формальной кодификации, состоящая в объединении в одном акте базового акта и актов, его изменяющих и дополняющих, без изменения содержания указанных актов, посредством опубликования нового единого акта и отмены всех предыдущих актов;

операция, в отличие от реформы, исключающая всякое изменение содержания правовых норм, но имеющая правотворческий и официальный характер, что отличает ее от простой консолидации»52.

Кодификационный процесс в ЕС, по сути, представляет собой специфический тип унификации права, который, как правило, не приводит к европейского права из имеющихся правовых норм формируется новый правовой акт, объединяющий сохранившие свою актуальность правила и заменяющий собой систематизируемые исходные акты.

«konsolidierte Fassung»), получившей широкое применение в современном европейском праве. Так, опубликованная в 2010 г. консолидированная редакция Договора о ЕС представляет собой компиляцию Маастрихтского договора о ЕС (1992) и последующих его изменений, предусмотренных консолидацией в этом случае понимается объединение базового правового Official Journal of the European Union L 294. 10.11.2001. P. 1.

Official Journal of the European Union L 294. 10.11.2001. P. 22.

Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu. Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 98.

Official Journal of the European Union C 83. 30.3.2010. P. 13.

акта и соответствующих изменений и исправлений в одном неофициальном документе с целью более наглядного и более доступного изложения права 54.

Важным отличием формальной европейской кодификации от консолидации является наделение нового сводного акта в ходе кодификации обязательной юридической силой.

законодательства о товарном знаке был принят Регламент Совета ЕС № 207/2009 от 26.02.2009 г. о товарных знаках Сообщества55. Он заменил собой базовый правовой акт – Регламент Совета ЕС № 40/94 от 20.12.1993 г. о товарных знаках Сообщества, положения шести Регламентов Совета ЕС №.

3288/94, 807/2003, 1653/2003, 1992/2003, 422/2004, 1891/2006 о внесении изменений в базовый акт, отменил некоторые положения актов 2003 г. и 2005 г. об условиях присоединения к договорам ЕС новых государствучастников.

На формальный характер подобных европейских унификаций указывает кодифицированного акта) о виде его редакции. Например, «codified version»

(англ.), «kodifizierte Fassung» (нем.)56 (Регламент Совета ЕС № 207/2009), или «recast» (англ.), «Neufassung» (нем.)57 (Директива Европейского Парламента и Совета ЕС 2009/65/ЕС от 13.07.2009 г. о координации законов, правил и административных положений, касающихся обязательств по коллективным инвестициям в ценные бумаги (UCITS)58). Цель европейской законодателем в тексте самих актов и сводится к обеспечению их «обозримости и ясности» (п. 1 преамбулы Регламента Совета ЕС № Konsolidierte Akte // EUR-Lex: . URL: http://eurlex.europa.eu/de/legis/avis_consolidation.htm (дата обращения: 29.07.10 г.).

Official Journal of the European Union L 78. 24.3.2009. P. 1.

«Кодифицированная редакция» (перевод).

«Новая, переработанная редакция» (перевод).

Official Journal of the European Union L 302. 17.11.2009. P. 32.

207/2009, п. 1 преамбулы Директивы Европейского Парламента и Совета ЕС №2009/65/ЕС).

Понимание кодификации в международном праве дает представление об основных методах разработки унифицированного международного акта, источников национального МЧП. В рамках национального правопорядка, такой акт будет занимать особое положение ввиду его международноправовой природы и правовой значимости, а также служить основой для кодификации МЧП. Правильное понимание кодификации с точки зрения международного права является обязательным условием эффективной имплементации унифицированных норм в ходе национальной кодификации.

1.3. Проблема кодификации МЧП в доктрине права Вопрос о возможности и целесообразности кодификации МЧП уже на протяжении почти трех веков остается спорным. В период со второй распространилась идея о всеобщей кодификации МЧП. Значительное расхождение национальных правопорядков в данной области права породило мысль международного установления коллизионных норм, единых и обязательных для всех государств59.. Русский правовед В.П. Даневский объяснял увлечение кодификацией успехами международных отношений того времени, потребностью их упрочить и организовать в них порядок60.

Активное обсуждение проблемы кодификации МЧП, начавшееся в отечественной и зарубежной доктрине во второй половине XIX в., связано с идеей кодификации международного права, в качестве самостоятельной отрасли которого нередко рассматривалось МЧП61. Именно данному разделу международного права посвящена большая часть положений в одной из См.: Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М, 1925. С. 23.

Даневский В.П. Научная и законодательная кодификация международного права // Наблюдатель. СПб. 1883. № 10. С. 79.

См.: Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права. С. 12; Даневский В.П.

Указ. соч. С. 73–94.

первых и довольно удачных неофициальных кодификаций – изданном в 1851 г. труде итальянца А. Пародо «Saggio di codificatione del dritto internazionale» («Опыт кодификации международного права»).

Все первые кодификации международного права представляли собой научные кодификации. Среди них помимо названной работы получили признание следующие труды ученых в форме кодексов: «Prcis d’un code du droit international» («Точный кодекс международного права», 1861) француза Д. Петрушевича, «Das moderne Vlkerrecht der civilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt»

(«Перспективный проект международного кодекса», 1872) американца Д.

Фильда, «Proposta di un codice dil diritto internazionale» («Проект кодекса международного права», 1873)62.

охваченного правового материала (самой обширной является кодификация Д. Фильда – 1008 статей и огромное количество примечаний), научному характеру изложения и, несомненно, некоторому практическому значению.

международного права относят отсутствие глубокого и всестороннего изучения предмета в его историческом развитии, слишком общий и часто поверхностный подход, преодоление грубых противоречий с «печальною»

действительностью при помощи казуистических приемов. Выбранный авторами априористический метод составления кодексов приводил к субъективизму научных кодификаций63.

См.: Кантакузен М.Р. Указ. соч. С. 2, 12–19; Даневский В.П. Указ. соч. С. 74-81; Камаровский Л.А. Основные вопросы науки международного права // Ученые записки Императорского Московского Университета. Отдел юридический. Вып. 10. М., 1895. С. 18-20; Ильинская О.И.

Кодификация международно-правовых норм в области прекращения действия международных договоров // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 1. С. 666-667.

См.: Даневский В.П. Указ. соч. С. 81.

Российский ученый А.Н. Мандельштам считал наиболее нуждающейся в международных сношений индивидов. Неустойчивость отношений в этой области тяжелее всего сказывается на всем международном общении64.

Масштабность стоящих перед МЧП задач подвела законодателя в конце XIX – начале XX вв. вплотную к идее общей кодификации МЧП.

Плодотворная работа по унификации коллизионного права в это время велась Гаагскими международными конференциями по вопросам МЧП (1893, 1894, 1900, 1904 гг.)65. Значительный вклад в процесс кодификации МЧП внесли панамериканские конференции. На Шестом панамериканском конгрессе в Гаване был принят важный кодифицированный акт – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве (Гавана, регулирование вопросов гражданского, коммерческого, уголовного права и процесса.

В дореволюционной российской науке на международную кодификацию единообразного повсеместного регулирования любых правоотношений с международным элементом. Юридическая мысль на рубеже XIX–XX вв.

была полна предвкушений по поводу возможного появления всеобщей кодификации коллизионного права. Однако развитию кодификационных работ препятствовали серьезные доктринальные противоречия по всем вопросам МЧП и сохраняющиеся в этой области значительные различия национальных законодательств66.

См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права: в 2-х т. СПб., 1900. Т. I. С. 221, 228.

См.: Перетерский И.С. Указ. соч. С. 23.

См.: Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. Рига, 1923. С. 480; Мандельштам А.Н.

Указ. соч. С. 252; Садовский Ф. Основы частного международного права и применение их в области наследования (по закону). Варшава, 1903. С. 10–11.

Большинство современных юристов также выступают в пользу универсальной кодификации норм МЧП, связывая с ней дальнейшее развитие международных частноправовых отношений67.

Однако в юридической литературе продолжают высказываться и кодификации МЧП. По мнению ее противников, привносимая кодификацией определенность в значительной степени ограничит свободу выбора правовой системы, а значит, и действие принципа справедливости, которым должен законодательное регулирование лишит судью возможности учитывать необходимую гибкость. Главным образом этот аргумент справедлив для стран общего права. Представители доктрины общего права считают, что всестороннюю оценку обстоятельств дела, а соответственно, и достижение справедливого результата68. Однако здесь следует согласиться с мнением Е.В. Кабатовой, что судьи континентальной правовой системы не наделены настолько широкой «правотворческой» свободой, чтобы кодификация могла ее значительно ограничить69.

Некоторые юристы высказываются против кодификации МЧП из-за «молодости» данной отрасли права. Жизнь любого обособившегося с точки зрения содержания корпуса правовых норм, по словам Р. Кабрияка, как и человеческая жизнь «проходит путь от детства и молодости до зрелости, достигая, в конце концов, старости». В идеале кодификация должна иметь См., напр.: Муранов А.И., Жильцов А.Н. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: Иностранное законодательство / сост., науч. ред.

А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 28–46; Воробьева О.В. Развитие внутреннего законодательства как источника международного частного права // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 312 и др.

См.: Шебанова Н.А. Проблема кодификации законодательства по международному частному праву в странах Латинской Америки // Проблемы современного МЧП: Сборник обзоров. М., 1988.

С. 114; Воробьева О.В. Указ. соч. С. 316.

См.: Кабатова Е.В. Кодификация МЧП в странах Западной Европы // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 121.

место тогда, когда правовая норма приобретает соответствующий уровень зрелости. Скороспелая кодификация может нарушить естественное развитие преждевременно кодифицированных норм и рискует обернуться неудачей.

Кодификации обязательно предшествует накопление материала, уже более или менее готового, выработанного судебной практикой и наукой, или ее положения должны прямо заимствоваться из чужих кодексов70.

Более обоснованным следует признать вывод, что современное МЧП достигло качественно нового уровня и в нем уже накоплен достаточный для кодификации «подготовительный материал»71. Кроме того, с юридикотехнической точки зрения намного легче кодифицировать нормы только зарождающейся отрасли права. Для этого достаточно размещать нормы по мере их появления в кодексе сообразно логически продуманному плану, а не перестраивать то, что существует столетиями72.

Кодификации МЧП может препятствовать чрезмерная сложность и казуистичность данной правовой отрасли. В современной литературе справедливо отмечается, что казуистичность правовой материи вызывает необходимость предлагать решения применительно к конкретным случаям, с сегодняшний день кодификация МЧП уже основывается на обширной правоприменительной практике и способна упростить стоящие перед правоприменителем задачи .

В российской доктрине одну из основных трудностей кодификации связывают с отсутствием определенности по вопросу о правовой природе и месте норм МЧП74. В отечественной науке сосуществуют три основных концепции:

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 391.

Муранов А.И., Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 42.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 393.

Там же. С. 392.

См.: Казаков А.А. Проблемы систематизации российского законодательства о международном частном праве // Московский журнал международного права. 1999. № 2. С. 80.

1. международная, включающая МЧП в состав общего международного права (В.Э. Грабарь, С.Б. Крылов, М.А. Плоткин, Л.Н. Галенская);

2. внутригосударственная, относящая МЧП к внутреннему праву каждого отдельного государства. Одни из сторонников этой концепции рассматривают МЧП как часть гражданского права (М.М. Агарков, И.А.

Грингольц), другие – как самостоятельную отрасль национального права (И.С. Перетерский, М.М. Богуславский, Л.А. Лунц, В.П. Звеков, С.Н.

Лебедев, А.Б. Левитин, А.П. Мовчан, А.А. Рубанов, Г.К. Дмитриева). Третьи квалифицируют МЧП как подсистему внутригосударственного права (Л.П.

Ануфриева, И.В. Гетьман-Павлова);

3. теория «полисистемного комплекса», рассматривающая МЧП как совокупность международно-правовых и внутригосударственных правовых норм (А.Н. Макаров, Р.А. Мюллерсон, Н.Ю. Ерпылева).

Из-за отсутствия единой теоретической концепции остается спорным и вопрос о месте кодифицированного акта МЧП в системе российского законодательства. У законодателя неизбежно возникают проблемы при определении предмета кодификации, ее принципов и объема подлежащего переработке правового материала. Однако доктринальные споры относительно природы МЧП не должны серьезно препятствовать кодификации. Пока продолжает существовать обособленная группа правоотношений в сфере международного общения (международные частноправовые отношения), она будет нуждаться в комплексном правовом регулировании с использованием специфических методов.

кодификации МЧП является отмечаемая доктриной несогласованность процессов международной унификации и национальной кодификации международного частного права. Национальная кодификация, отстающая от прогрессивных тенденций развития МЧП в мировом сообществе, может воспрепятствовать международной унификации. С другой стороны, международная унификация может нарушить единство национальной конвенциональных правил75.

Однако начавшийся на рубеже XIX–XX вв. унификационный процесс привел к частичной международной кодификации по практически всем основным вопросам МЧП76. Он уже воспринят многими национальными правопорядками континентальной системы права и все больше проникает в законодательство государств англосаксонской и смешанной систем права.

В наше время кодификационный процесс идет в направлении глобализации и интернационализации. В начале третьего тысячелетия были Азербайджане, Литве, Южной Корее, России, Монголии, Эстонии, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Тайване и Нидерландах.

Так, в Южной Корее в 2001 г. был полностью пересмотрен старый Закон «О коллизии законов» (1962), при этом принципиальные изменения имеют форму новой редакции Закона 1962 г. Новая редакция предусматривает ряд существенных новелл. Например, в трансграничных семейных отношениях коллизионная привязка к закону гражданства мужа (ст. 16-18 Закона 1962 г.) заменена иными субсидиарными привязками (законом общего гражданства супругов, их общего местопребывания, принципом наиболее тесной связи) (§ 37, 38 Закона в ред. 2001 г.). Данные изменения направлены на обеспечение защиты прав супруги наравне с правами мужа.

Новая редакция закона заменила критерий коллизионной привязки «местожительство» (ст. 2 (2) Закона 1962 г.) на критерий «обычное местопребывание» (§ 4 Закона в ред. 2001 г.), что является одной из Шебанова Н.А. Указ. соч. С. 114-115; Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 121.

Только в рамках Гаагской международной конференции по МЧП за полвека (1951-2001 гг.) было разработано более 30 многосторонних конвенций, которые касаются таких областей права, как международный гражданский процесс, семейное право, международное торговое право, международное наследственное право и др. (См.: Берестнев Ю. О восстановлении членства Российской Федерации в Гаагской конференции по международному частному праву // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 57.) последних тенденций в МЧП. Кроме того, в 2001 г. корейский закон был дополнен положениями о международной юрисдикции (§ 2, 27, 28 и др.), ранее полностью отсутствовавшими. В итоге, новая редакция Закона Южной Кореи о МЧП содержит уже не 47, а 62 статьи, образующие девять разделов.

В 2006 году принципиальные изменения были внесены в Закон Японии № 10 «О применении законов»77 (1898). Они коснулись общих положений закона, правового регулирования статуса физических лиц, международного обязательственного и семейного права. Закон Японии в редакции 2006 г.

впервые был четко структурирован: его нормы образуют две основные части: первая часть – «общие правила» и «общие правила, касающиеся применимого закона», вторая часть состоит из семи разделов, посвященных различным специальным институтам МЧП.

Одним из наиболее важных нововведений стало установление права, применимого к договорным и внедоговорным обязательствам, на основе принципа наиболее тесной связи (ст. 8, 15, 20). Другим принципиальным внедоговорные обязательства (ст. 16, 21). Помимо этого, последняя редакция японского Закона включает новеллу о цели правового акта (ст. 1), специальные коллизионные нормы о потребительских (ст. 11) и трудовых договорах (ст. 12), а также о внедоговорных обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда производителем товара (ст. 18) или вследствие клеветы (ст. 19). Новую трактовку получило одно из старейших правил МЧП: лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей в соответствии с действующим там законодательством (ст. 3(2)).

Об общих правилах применения законов: Закон Японии от 21.06.1898 г. № 10 (заново озаглавленный и измененный 21.06.2006 г.) // Журнал международного частного права. 2008. № (62). С. 74 -78.

В настоящее время на законодательном уровне обсуждается проект кодифицированного акта по МЧП в Пуэрто-Рико (государство со смешанной правовой системой)78, готовится повторная кодификация МЧП Чехии79.

В Российской Федерации на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской предусматривает рекодификацию положений российского МЧП путем внесения изменений в раздел VI ГК РФ: изменения и дополнения предусматриваются для 20 из 39 имеющихся статей, дополнительно планируется ввести 7 статей.

Примечательно, что проект изменений в ГК РФ учитывает правовой опыт ЕС и направлен на имплементацию ряда принципиальных подходов, содержащихся в Регламентах «Рим I»81 и «Рим II»82 (например, в ст. 1193 ГК РФ). Основные цели рекодификации сводятся к: 1) расширению круга отношений, прямо регулируемых новыми коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата; 2) коррекции некоторых коллизионных норм для достижения большей адекватности регулирования; 3) совершенствованию ряда положений с точки зрения юридической техники с тем, чтобы способствовать их Современная рекодификация гражданского права, включая МЧП, Пуэрто-Рико в зарубежной литературе сравнивается с «донкихотской погоней» за гражданским кодексом для третьего тысячелетия. (См.: Figueroa-Torres M. Recodification of Civil Law in Puerto Rico: A Quixotic Pursuit of the Civil Code for the New Millennium // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1.

URL: http://www.ejcl.org/121/art121-21.pdf (дата обращения: 22.06.10)).

См.: Проект Закона Чехии «О международном частном праве» [Электронный ресурс]. URL:

http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/ZMPS%202011%20schvaleny%20PS.pdf (дата обращения: 02.03.12).

Вестник ВАС РФ. 2009. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06.2009 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам // Official Journal of the European Union L 177. 4.7.2008. P. 6.

Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 864/2007 от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам // Official Journal of the European Union L 199. 31.7.2007. P. 40.

правильному применению судами.

После вступления в силу Амстердамского договора83 (1 мая 1999 г.) в Европе наблюдается стремление к созданию единого Европейского кодекса МЧП. Амстердамский договор наделил органы ЕС компетенцией в области регулирования международных частноправовых отношений, что стало переломным моментом в развитии европейского МЧП. Однако эффективное континентальной и англосаксонской систем права к разрешению коллизий законов и юрисдикций. Один из возможных выходов исследователи видят в создании смешанной системы европейского МЧП, что пока не нашло поддержки у европейского законодателя и Европейского Суда84.

§2. Классификация современных кодификаций международного Характерной тенденцией развития законодательства, сложившейся в XX веке, стало появление кодификаций разных типов и форм85. В основу дифференциации современных кодификаций МЧП могут быть положены следующие критерии: а) юридическая сила их результата, б) субъектный состав и сфера применения акта кодификации, в) преобразовательный элемент, г) форма фиксации норм.

2.1. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения юридической силы их результата С точки зрения юридической силы правового акта разграничивают официальную и неофициальную (частную) кодификации86. Основные Амстердамский договор о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе, Договор об учреждении Европейских Сообществ и некоторые связанных с этим акты от 02.10.1997 г. // Official Journal of the European Union С 340. 10.11.1997. Р. 1.

См.: Fiorini А. The Codification of Private International Law in Europe: Could the Community Learn from the Experience of Mixed Jurisdictions? // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1.

URL: http://www.ejcl.org/121/art121-7.pdf (дата обращения: 31.08.09).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.79 -80.

См.: Кантакузен М.Р. Указ. соч. С. 2; Ильинская О.И. Указ. соч. С. 666-667.

отличительные черты данных разновидностей кодификаций представлены в работе С.В. Кодана87.

Под официальной кодификацией МЧП следует понимать деятельность государственных органов (или иных организаций), для этого специально созданных (или имеющих полномочия от имени государства), в результате которой принимается кодифицированный акт, носящий официальный характер (приравнивающийся к официальным источникам опубликования нормативных правовых актов) и имеющий юридическое значение (на него деятельности).

К неофициальной кодификации относится деятельность субъектов, не имеющих на это специальных полномочий (юристов – ученых и практиков, различного рода организаций – государственных, научноисследовательских, образовательных, издательских, информационных), направленная на составление различных сборников упорядоченного (ведомственные) интересы, не имеющих нормативного значения, но правоприменительной практики.

В результате официальной кодификации МЧП начиная с 2000 г. были приняты кодифицированные акты в 15 государствах континентальной и смешанной системы права:

международном частном праве» (2000)88, Закон Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)89, Закон Эстонии «О международном частном праве» (2002)90, Закон Бельгии «О кодексе международного См.: Кодан С.В. Указ. соч. С. 387.

Riigi Teataja. I. 2002. № 35. (Далее – Закон Эстонии.) частного права» (2004)91, Кодекс международного частного права Болгарии (2005)92, Закон Украины «О международном частном праве» (2005)93, Закон Македонии «О международном частном праве» (2007)94, Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданскопроцессуальному праву (2007)95, Закон Китая «О применении права к Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011)97, Закон Польши «Международное частное право» (2011)98;

в ходе межотраслевой кодификации: раздел II «Международное частное право» книги первой ГК Литвы (2001, ред. 2009)99, часть VII «Международный гражданский процесс» ГПК Литвы (2003)100, раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ (2002)101, глава «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» раздела IV и раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» АПК РФ (2002)102, раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц»

ГПК РФ (2003)103, раздел VI «Международное частное право» ГК Монголии (2002)104, раздел XVIII «Международное частное право» ГПК Монголии Belgisch Staatsblad. 2004. 27 juli. (Далее – Кодекс Бельгии.) Държавен вестник. 2005. № 42; 2007. № 59; 2009. № 47. (Далее – Кодекс Болгарии.) Відомості Верховної Ради України. 2005. № 32. Ст. 422; 2010.№ 12.Ст.120; 2011. № 47. Ст. 531.

(Далее – Закон Украины.) Службен весник на Республика Македониjа. 2007. № 87; 2010. № 156. (Далее – Закон Македонии.) Resmi Gazete. 2007. № 26728. (Далее – Турецкий кодекс.) Официальная газета Постоянного комитета Национального Народного Конгресса Китая. 2010.

№ 7. (Далее – Закон Китая.) См. перевод Закона на немецкий язык: URL: http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/iprgesetztaiwan2010.pdf (дата обращения: 14.07.11). (Далее – Закон Тайваня.) Dziennik Ustaw. 2011. № 80. Poz. 432. (Далее – Закон Польши.) in. 2000. Nr. 74-2262; 2004. Nr. 72-2495; 2009. Nr. 159-7202. (Далее – ГК Литвы.) ; 2008. Nr. 137-5367. (Далее – ГПК Литвы.) СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552. (Далее – ГК РФ.) СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012. (Далее – АПК РФ.) СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532. (Далее – ГПК РФ.) Торийн мэдээлэл. 2002. № 7. (Далее – ГК Монголии.) (2002)105, раздел 1 «Юрисдикция голландских судов» книги 1 ГПК Нидерландов (2002)106, книга 10 «Международное частное право» ГК Нидерландов107.

Неофициальная кодификация, как правило, предшествует официальной и создает фундамент для ее осуществления. К главной разновидности кодификация, осуществляемая учеными или научными организациями108.

Следующей ее разновидностью являются распространенные за рубежом неофициальные кодификации частных издательств, в ходе которых группируются международные, законодательные и подзаконные акты в соответствующей области права, выдержки из ключевых судебных решений или доктринальных работ109.

кодификационного процесса с новым видом неофициальнной кодификации – киберкодификацией (электронной кодификацией), которая сводится к созданию «электронных собраний текстов законодательных актов в актуальных редакциях»110.

В большинстве стран англосаксонской системы права отсутствуют официальные кодифицированные акты о МЧП, поэтому наиболее значимое место в регулировании гражданско-правовых отношений с иностранных популярностью пользуется работа «Дайси и Моррис о коллизионном праве», в которой кодифицированы прецеденты в области коллизий права Великобритании111. Не менее известны подготовленные Американским Торийн мэдээлэл. 2002. № 8. (Далее – ГПК Монголии.) Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden. 2011. № 272. (Далее – Книга 10 ГК Нидерландов.) Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden. 2001. № 580. (Далее – ГПК Нидерландов.) Лукашук И.И. Указ. соч. С. 102.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.398.

Михайлов А.Е., Пажетных Д.В. Правовая политика российского государства по систематизации нормативно – правовых актов: состояние и перспективы // Вектор науки ТГУ.

2009. № 2(5). С. 98.

См., напр.: Богуславский. М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 67.

институтом права в США Первый свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws) 1934 г. и Второй свод законов о конфликте законов 1971 г.112 Последний представляет собой 30-томный свод, в котором судебные прецеденты систематизированы и изложены в форме законов (параграфов).

Наибольшее внимание в доктрине привлекает такая разновидность неофициальной кодификации как кодификация обычаев международного делового оборота. Международные кодифицированные акты, применяемые к регулированию международного коммерческого оборота, представляют собой своды унифицированных норм, подготавливаемых международными торговыми (или иными отраслевыми) ассоциациями вне рамок кого-либо транснациональных кодификаций113.

Кроме обычаев, эти своды включают наиболее удачные положения международных конвенций, национального законодательства, практики неофициальной кодификации (благодаря которой они получили в доктрине статус «новой правовой субстанции в международных отношениях»114), не являются самостоятельными источниками права. Однако содержащиеся в приобрести обязательную юридическую силу при наличии воли сторон международного контракта или в случае их признания (санкционирования) в самом государстве. Так, Постановление Правления ТПП РФ № 117-13 от 28.06.2001 г. (п. 4) можно считать актом о признании на территории См.: Галенская Л.Н. Международное частное право: учеб. пособие. Л., 1983. С. 14; Лунц Л.А.

Курс международного частного права: в 3-х т. М., 2002. Т.1. С. 142; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 25. См. также: Кох Х., Мангус У., Винклер фор Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. Ю.М.

Юмашева. М., 2001. С. 361.

Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / под ред.

А.А. Рубанова. М.,1996. С. 47.

Бахин С.В. Указ. соч. С. 497.

Российской Федерации современной неофициальной кодификации обычаев делового оборота, действующих в международном торговом обороте (ИНКОТЕРМС 2000)115.

Развитие кодификационного процесса в области МЧП на современном этапе не могло не затронуть частные кодификации МЧП. О реформировании частноправовых отношений свидетельствуют новая редакция 2004 г. ЙоркАнтверпенских правил об общей аварии, ИНКОТЕРМС 2010, принятая в 2010 г. Международным институтом унификации частного права третья редакция Принципов УНИДРУА.

2.2. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации Основываясь на субъектном составе при проведении кодификации и территориальной сфере применения сводного нормативно-правового акта, выделяют международные кодификации, охватывающие правопорядки нескольких государств, и национальные (внутригосударственные) кодификации, осуществляемые на территории конкретного государства. На международный акт кодификации МЧП – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20.02.1928 г.), ратифицированный государствами Южной и Центральной Америки и представляющий собой региональном уровне116.

Определяющая роль национальных кодификаций в развитии МЧП отмечалась уже в начале XX в. Данные кодификации облегчают См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С.

Куба, Гватемала, Гондурас, Панама и Перу ратифицировали Кодекс полностью, а Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла – с некоторыми оговорками. Боливия, КостаРика, Чили, Эквадор и Сальвадор приняли Кодекс с условием его применения только в тех случаях, когда он не противоречит внутреннему законодательству. Аргентина, Колумбия, Мексика и Парагвай не подписали Гаванскую конвенцию.

способствуют применению похожих моделей кодексов и сближению национальных правовых систем. Они позволяют преодолеть не только кризис внутренних источников права, но и коллизии разных правопорядков.

Проблема применения международных актов связана с определением порядка их включения в число внутригосударственных источников МЧП, т.е. условий, при которых становится возможным регулирование с их помощью частных правоотношений с иностранным элементом в конкретном государстве.

Для применения официальных унифицированных актов на территории отдельных стран требуется признание их обязательности, как правило, путем издания соответствующего внутригосударственного акта. В основном законодательство содержат положение о необходимости официального договора117; бельгийская конституция – о необходимости согласия на их обязательность парламента118; болгарская, азербайджанская, эстонская, обязательной ратификации международных договоров парламентом119.

К наиболее важным актам европейской унификации, посвященным материально-правовым и процессуально-правовым вопросам МЧП, следует отнести Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о судебной компетенции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым См.: ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757; ст. 8 Закона от 29.06.04 г. № 1906-IV Украины «О международных договорах Украины» // Відомості Верховної Ради України. 2004. № 50. Ст. 540.

Ст. 167(2) Конституции Бельгии.

См.: ч. 4 ст. 5 Конституции Болгарии, ч. 1 (22) ст. 94 Конституции Азербайджана, ст. 65, Конституции Эстонии, ст. 67 Конституции Литвы, ст. 10, ст. 25 (1) Конституции Монголии, ст.

68, 98 Конституции Македония, ст. 87, 90 Конституции Турции.

делам («Брюссель I»)120, Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г.

относительно юрисдикции, признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности и отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000121 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II», Регламент «Рим I», Регламент Совета ЕС № 1259/2010 от 20.12.2010 об осуществлении активного сотрудничества в области права, подлежащего применению к расторжению брака и раздельному проживанию супругов без расторжения брака («Рим III»)122.

2.3. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента В соответствии с преобразовательным элементом, выражающимся в различной степени изменения в ходе систематизации содержания правовых норм, разграничивают кодификации – реформы (реальные кодификации) и кодификации – компиляции (формальные кодификации).

К кодификации – реформе относится такая кодификация, в ходе которой приобретает силу закона независимо от ее первоначального источника, т.е.

даже если она до этого имела ненормативную природу (например, устоявшееся в судебной практике правило). Кодификация – реформа, радикально меняющая существо предшествующего ей права, получила название «кодификация – модификация»123.

Кодификация – компиляция является простым собиранием действующих правовых норм, объединением их в форме кодекса без какого-либо существенного изменения правовой природы норм. Современная доктрина склоняется к тому, что в данном типе кодификации преобразовательный элемент все же присутствует, хотя и выражен гораздо слабее, чем в Official Journal of the European Union L 12. 16.1.2001. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 338. 23.12.2003. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 343. 29.12.2010. P. 10. Хотя Регламент вступил в силу с момента опубликования, большинство его положений начнет действовать с 21.06.2012 г. (ст. 21).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.289, 398, 147.

кодификациях – реформах: «Кодификаторы – компиляторы без особых колебаний прибегают либо к внесению изменений в кодифицируемые правовые нормы, либо к отмене некоторых из них, либо даже к добавлению новых норм»124.

Несомненным преимуществом компиляции перед реформированием законодательства является то, что она требует меньше временных затрат.

Преимущество кодификации – реформы проявляется в большей адаптации нормативно-правовых норм к новым условиям действительности, в возможности законодательного закрепления норм, выработанных судебной практикой.

В зарубежной доктрине при классификации кодификаций применяется кодификации другой, т.е. повторная кодификация, когда речь не идет о собирании в единый кодекс разрозненных правовых норм, иными словами, собственно о кодификации. По словам Р. Кабрияка, XX век стал веком рекодификации, временем «кардинального пересмотра стареющих кодексов»125. Рекодификация (англ. «recodification»), наряду с пересмотром (англ. «revision») правовых актов в ходе компиляции и их реформой (англ.

«reform»), рассматривается в качестве одного из инструментов современного законодательного процесса в области частного права. Целью рекодификации является «реставрация» частного права на верных с точки зрения современности принципах126.

Например, том X Свода законов Российской Империи зарубежные авторы считают кодификацией – компиляцией, так как он объединяет законы, начиная с Соборного уложения 1649 г. и до манифестов императора Александра II (конец XIX в.). В послереволюционной России происходила поочередная смена кодификаций гражданского права: т. X Свода законов Кабрияк Р. Указ. соч. С. 298.

Там же. С. 78. См. также: Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М., 2010. С. 110.

См.: Figueroa-Torres M. Op. cit.

Российской Империи был заменен Гражданским кодексом РСФСР 1922 г., данный кодекс – Гражданским кодексом РСФСР 1964 г., затем – Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., последние – современным ГК РФ. С точки зрения французской доктрины действующий ГК РФ, как и предыдущие гражданские кодексы советского периода, является примером рекодификации127.

В большинстве государств, предпринявших с начала нашего столетия осложненных иностранным элементом.

В бывших советских республиках (Азербайджан, Литва, Россия, кодификации, правила МЧП были сосредоточены в отдельных нормах гражданских, семейных, гражданско-процессуальных кодексов: в РСФСР нормы МЧП содержались в разделе VIII ГК РСФСР 1964 г., разделе VI ГПК РСФСР 1964 г., разделе V КоБС РСФСР 1969 г.; в Азербайджанской ССР – разделе VIII ГК АССР 1964 г.; в Литовской ССР – в главе 50 ГК ЛССР г., разделе VI ГПК ЛССР 1964 г.; в Украинской ССР – разделе VIII ГК УССР 1964 г.; в Эстонской ССР – разделе VIII ГК ЭССР 1964 г. Помимо этих законов на территории некоторых советских республик какое-то время действовал общий кодифицированный акт – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., содержавшие раздел VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение договоров». Практически сразу после распада СССР в Литве Законом № 1от 17.05.1994 г. была изложена в новой редакции глава 50 ГК ЛССР г., а в Эстонии принят Закон «Об общих принципах Гражданского кодекса»

1994 г. (ч. 5 «Положения международного частного права»).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 79, 85 -86.

Аналогичную картину можно наблюдать в законодательстве Монголии, Китая и Тайваня. В Монголии основная часть коллизионных норм ранее была включена в часть VII «Международное частное право» Гражданского кодекса (1994), в Китае – в раздел VIII Общих положений гражданского права (1986), в Тайване – в Закон, регулирующий применение законов в гражданских делах с иностранными элементами (1953).

В Болгарии и Бельгии нормы МЧП до сравнительно недавнего времени находились в разрозненном состоянии в различных правовых актах. В Болгарии коллизионные нормы содержались в Законе «Об обязательствах и договорах» (1950) (ч. III «Применимое право к договорам с международным элементом», 13 статей), в разделе IV Семейного кодекса Болгарии (1968), ГПК Болгарии (1952), Указе «О торговле и судоходстве» (1953)128. Сейчас принят новый сводный акт – Кодекс международного частного права Болгарии (2005).

В Бельгии специальным аспектам МЧП были посвящены Закон «О допустимости развода, если, по крайней мере, один из супругов является иностранцем» (1960), отдельные положения ГК и ГПК, Закона «О Кодексе компаний» (1999), Закона «О контроле за финансовым сектором и финансовых услугах» (2002), Закона «О реформировании усыновления»

(2003). Все эти акты отменены ст. 139 вновь принятого Закона Бельгии «О кодексе международного частного права» (2004).

Из 15 государств, принявших в начале нашего столетия национальные кодификации МЧП, 5 уже имели автономные кодифицированные акты – Южная Корея, Турция, Македония, Польша и Тайвань. В Южной Корее ранее действовал Закон «О коллизиях законов» (1962), в Турции – Закон «О международном частном праве и международном гражданском процессе»

(1982), в Македонии – Закон Югославии «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях»

(1982), в Польше – Закон «О международном частном праве» (1965).

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 78 -79.

Учитывая прежнее состояние национального законодательства в области МЧП, о собственно кодификации можно говорить в двух случаях. Первый случай связан с первичной кодификацией норм МЧП, рассредоточенных в различных нормативных актах, что характерно, например, для болгарского, бельгийского и голландского права. Второй случай имеет место при первичной автономной кодификации сводных отраслевых и иных некодифицированных правовых норм в области МЧП, в результате которой были приняты кодифицированные акты по МЧП в Украине, Эстонии, Азербайджане и Китае.

Рекодификацией являются те современные кодификации, которые заменили собой однотипные (отраслевые или автономные) кодифицированные акты:

раздел VI ГК Монголии (2002), раздел XVIII ГПК Монголии (2002) – приняты вместо прежних отраслевых кодифицированных актов;

Закон Южной Кореи «О международном частном праве» (2001), Закон Македонии «О международном частном праве» (2007), Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданскопроцессуальному праву (2007), Закон Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011), Закон Польши «Международное частное право» (2011) – приняты вместо прежних автономных кодифицированных актов.

Все современные национальные кодификации внесли значительные изменения в ранее действовавшее национальное законодательство в области МЧП, поэтому все они представляют собой кодификации – реформы. Так, Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву (2007) ввел ряд новелл о порядке применения иностранных правовых норм, допускающих в отличие от предшествующего закона «обратную отсылку» и предусматривающих специальные правила для государств с множественностью правовых систем (ст. 2).

С точки зрения преобразовательного элемента особое место занимает голландская кодификация МЧП, результатом которой стало принятие Книги 10 ГК Нидерландов (2012). Первый в истории страны объемный кодифицированный акт (165 статей) стал достойным итогом национального правотворчества последних трех десятилетий.

Правовое сообщество Нидерландов долгое время оставалось, пожалуй, самым преданным сторонником идеи о международной кодификации МЧП.

Одним из апологетов этой концепции был голландский ученый Тобиас М.С.

Ассер, стоявший у истоков создания Гаагской конференции по МЧП и ставший в 1911 г. лауреатом Нобелевской премией за вклад в продвижение Всемирных конференций и создание Постоянного третейского суда. В г. мечта Т.М.С. Ассера нашла свое частичное воплощение в проекте Единообразного закона о МЧП, разработанного странами Бенилюкса.

Криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель – доктор юридических наук, профессор, Заслуженный...»

«АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА при Правительстве Российской Федерации ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ ПРИ ОКАЗАНИИ МЕДИЦИНСКИХ УСЛУГ ТИХОМИРОВ Алексей Владимирович Специальность 12.00.03. - гражданское право; гражданский процесс; семейное право; международное частное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: профессор, д.ю.н. Витрянский Василий Владимирович Научный консультант: член-корр. РАМН, профессор,...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Старых, Юлия Васильевна Усмотрение в налоговом правоприменении Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Старых, Юлия Васильевна. Усмотрение в налоговом правоприменении [Электронный ресурс] : дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ Воронеж: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое право ­­ Российская Федерация ­­ Правовое регулирование...»

«Лунева Анна Владимировна УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ДЕТОУБИЙСТВО: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ 12.00.08. – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель – доктор юридических наук, доцент Е.Ю. Антонова Москва – ОГЛАВЛЕНИЕ...»

«Пешкова Татьяна Викторовна Административное судопроизводство в судах общей юрисдикции в Российской Федерации Специальность:12.00.14 – Административное право; административный процесс ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Ю.Н. Старилов Воронеж –...»

«Симорот Светлана Юрьевна Правовое регулирование реализации свободы совести в Российской Федерации Специальность 12.00.02 – конституционное право; административное право; государственное управление; муниципальное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный...»

«БОЧАРНИКОВА НАТАЛЬЯ АНАТОЛЬЕВНА АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОШИБКА: ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПРЕОДОЛЕНИЯ Специальность: 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Старилов Юрий Николаевич Воронеж – ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава 1. Административная ошибка в управленческой...»

«Лупарев Евгений Борисович Административно-правовые споры Специальность 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право Диссертация на соискание учёной степени доктора юридических наук Научный консультант доктор юридических наук, профессор Старилов Ю.Н. Воронеж - 2003 3 Оглавление Список сокращений Введение Глава 1. Понятие и природа административно–правового спора § 1. Понятие административно–правового спора...»

«Околснова Ольга Алексеевна ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОБЩЕСТВЕННОГО КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Специальность 12.00.13 – Информационное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель Заслуженный юрист России, доктор юридических наук, профессор Федотов М. А. Москва – Содержание Введение § 1. Категория общественный контроль в науке информационного права и...»

«Грищенко Ольга Игоревна УЧАСТИЕ ГОСУДАРСТВА В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности: 12.00.03 – гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Е.П. Губин Москва 2014 2 СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ.. Глава 1. Российская...»

«Лепина Татьяна Геннадьевна УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ Специальность 12.00.08 – уголовное право, криминология;

«Лепина Татьяна Геннадьевна УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ Специальность 12.00.08 – Уголовное право, криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Понятовская Т.Г. Курск - ОГЛАВЛЕНИЕ...»

«Татьянин Дмитрий Владимирович РЕАБИЛИТАЦИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ (понятие, виды, основания, процессуальный порядок) Специальность 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный...»

« Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Никитина, Мария Викторовна. Налоговый учет как институт налогового права [Электронный ресурс] : дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое право ­­ Российская Федерация ­­ Правовое регулирование...»

«Козлова Елена Борисовна РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ДОГОВОРНЫХ МОДЕЛЕЙ, ОПОСРЕДУЮЩИХ СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Цзян, Владислав Шэннановыч Правовые основы бюджетной реформы в Российской Федерации и США Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Цзян, Владислав Шэннановыч. Правовые основы бюджетной реформы в Российской Федерации и США [Электронный ресурс] : сравнительно­правовой анализ: дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Административное право, финансовое право,...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Жарко, Наталья Викторовна Принудительные меры медицинского характера Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2006 Жарко, Наталья Викторовна Принудительные меры медицинского характера: [Электронный ресурс] : Уголовно­правовой аспект: Дис. . канд. юрид. наук: 12.00.08. ­ Рязань: РГБ, 2006 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки ­­ Уголовное...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Овчинников, Сергей Сергеевич Правовое регулирование специальных налоговых режимов Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2006 Овчинников, Сергей Сергеевич Правовое регулирование специальных налоговых режимов: [Электронный ресурс] : Дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2006 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое...»

«из ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Аникеева, Елена Дмитриевна 1. Конституционно-правовой статус иностранный граждан в Российской Федерации 1.1. Российская государственная Библиотека diss.rsl.ru 2003 Аникеева, Елена Дмитриевна Конституционно-правовой статус иностраннык граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: Дис.. канд. юрид. наук: 12.00.02.-М.: РГБ, 2003 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки - Государственное...»

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1. международные договоры;

2. внутреннее законодательство;

3. судебная и арбитражная практика;

4. обычаи.

2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Россия

Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ.

Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.

Российская Федерация относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах или же в законах, которые носят комплексный характер.

К ним относятся:

Конституция РФ (ст. ст. 8, 17, 34, 62, 67, 74, 75, 80 и др.);- ГК РФ -ЗК РФ – СК РФ - ТК РФ - Таможенный кодекс РФ - Кодекс торгового мореплавания РФ- Воздушный кодекс РФ 1997 г.;- ГПК РФ;- АПК РФ;

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже";

Федеральный закон "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";

Фз. "О соглашениях о разделе продукции";

Фз"Об исполнительном производстве";

Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)";

Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";

Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)";

Федеральный закон "О гражданстве Российской Федерации";

Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";

Федеральный закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"

Совершенно очевидно, что международное частное право, в сущности, так же подвержено объективному действию некᴏᴛᴏᴩых закономерностей, что касается прогрессивного развития, средств и способов совершенствования, а также достижения целей регулирования, как и другие отрасли или системы права. Вместе с тем осознание данных закономерностей и фактическое воплощение определенных решений в рамках указанного в области МЧП отчасти затрудняется рядом обстоятельств, характерных для состояния науки и практики, ᴏᴛʜᴏϲᴙщихся к данной совокупности норм, в частности дискуссионностью, а значит, и нерешенностью множества краеугольных его вопросов (подробно об ϶ᴛᴏм см. далее, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих главах Общей части) Так, не существует единых для всех стран формул, касающихся нормативного составе МЧП, сферы его действия, элементов, составляющих объект и основные его признаки. В отдельных же государствах доктринальные расхождения во мнениях между учеными не позволяют выработать приемлемые подходы в рамках правотворческого процесса в том или ином сегменте регулирования с помощью международного частного права. В результате элементарный практический аспект, выступающий в качестве основного при определении предмета систематизации в любой иной отрасли, в МЧП становится неразрешимой проблемой, поскольку нет окончательного единства у теоретиков и практиков в главном - какие действующие нормы, регулирующие какие отношения, необходимо привести в искомую систему. Примером такого государства может быть Российская Федерация. Несмотря на то, что в предлагаемом к принятию VII разделе проекта третьей части Гражданского кодекса существен-

Систематизация и кодификация

но расширены нормы и понятия, во многих странах традиционно относимые к области МЧП, но отсутствовавшие в качестве легально закрепленных в отечественном праве, квалифицировать состояние дел при ϶ᴛᴏм как характеризующееся завершением процессов систематизации и кодификации международного частного права не представляется возможным.

Важно заметить, что однако, при всем этом сказанное не должно пониматься таким образом, что в РФ отсутствует кодификация или элементы систематизации МЧП. Понимаемая как упорядочение нормативных актов в целях обеспечения удобства пользования ими на практике, систематизация согласно общей теории права располагает тремя главными разновидностями: инкорпорацией, консолидацией и кодификацией. Не вдаваясь в подробности теоретического определения каждого из видов, уточним, что в условиях XX столетия международное частное право в ряде стран познало всеобъемлющую кодификацию1. Наряду с данным кодификация норм МЧП исторически осуществлялась государствами тремя путями: с помощью обобщения и систематизации ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих норм в определенных разделах общего материально-правового акта, в разделах отраслевых законодательных актах (гражданских, торговых, семейных, граж-данско-процессуальных и иных кодексов и законов), в едином специальном акте.2 Последнее, пусть на данном этапе и не образует массового явления, заставляет все большее количество стран пристальнее изучать подобный опыт.

Стремление государств иметь единый акт, с той или иной степенью полноты вмещающий в себя основные правовые предписания, укладывающиеся в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с доминирующими в данной стране концепциями в рамки международного частного права, и его фактическая и юридическая реализация в конечном итоге без преувеличений формируют современную тенденцию в развитии МЧП, кᴏᴛᴏᴩая получает выражение в мировом масштабе. В контексте этого предложения, в ϲʙᴏе время делавшиеся в науке МЧП СССР, а затем РФ, по поводу необходимости создания отечественного закона о международном частном праве, а также закона о

"Кодификация, как известно, есть наиболее сложная форма систематизации, направленная на внешнюю и внутреннюю переработку действующего законодательства, - объединение в одном акте различных правовых норм, пединститутов и институтов, принадлежащих к одной правовой отрасли.

2См.: Кисилъ В.И. Правовая реформа в СССР и некᴏᴛᴏᴩые аспекты международного частного права//Советское государство и право. 1990, № 1. С. 98-105.

внешнеэкономических связях, как видно, не противоречат в известном смысле глобальным процессам. Вместе с тем предположение, что в некоем кодифицирующем акте можно отразить все нормы, имеющие отношение к международному частному праву, утопично. Безусловно, если и можно говорить о «всеобъемлющей» кодификации, то в любом случае таковая должна пониматься с известной долей условности. Ее осуществление никоим образом не снимает с повестки дня издание каких-либо иных отраслевых или специальных актов, в кᴏᴛᴏᴩых могут также присутствовать нормы международного частного права. Так, во многих государствах, в кᴏᴛᴏᴩых действуют отдельные законы (либо ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие разделы в других актах законодательства) по международному частному праву, принимаются и кодексы торгового мореплавания, и воздушные кодексы, и законы о внешнеэкономических договорах или внешнеторговой (внешнеэкономической) деятельности и т.д. Все ϶ᴛᴏ не мешает при наличии основного кодифицирующего источника иметь и другие нормативные акты, посвященные регулированию особых блоков отношений.

Такова, в частности, ситуация в РФ. Несмотря на то, что совсем в скором будущем планируется принять третью часть ГК, представляющую собой совокупность не только коллизионных норм, но и общих положений, «главных норм» (основных начал) МЧП, только что введенный в действие Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации оперирует весьма подробным перечнем коллизионных правил и общих положений, касающихся торгового мореплавания или смежных с ним областей (ст. 414-427) Данные нормы не только в достаточной мере детализированы, что закономерно, поскольку речь идет об особых отношениях, но и отражают принципиальную общность российского коллизионно-право-вого регулирования как такового (см. об ϶ᴛᴏм в главе «Коллизионные нормы»)

Учитывая зависимость от правовых воззрений, преобладающих в каждой отдельной стране в области МЧП, в различных государствах по-разному выглядит система его норм. При всем этом ни одно государство мира не ставило да и не может ставить в качестве практически осуществимой задачи цель включения в один нормативный документ всех положений, кᴏᴛᴏᴩые с учетом указанных обстоятельств предназначены для регулирования общественных отношений, обладающих признаками «частных» и «международных». Наличие в нормативном массиве ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих государств, даже и располагающих в области МЧП отдельным кодификацион-

Систематизация и кодификация

ным актом, специальных законов, посвященных отдельным аспектам регулирования рассматриваемых отношений, не препятствует использованию других средств прогрессивного развития и совершенствования системы норм. В ϶ᴛᴏм плане можно, думается, говорить о систематизации норм, касающихся отдельных институтов МЧП. В частности, заметным явлением в международной практике стало издание в различных государствах (развитых, развивающихся, таковых, только что ставших на рыночный путь развития) специальных законов, посвященных предпринимательству с участием иностранного капитала, актов в области допуска иностранных физических и юридических лиц к хозяйственной деятельности на территории конкретного государства и вообще иностранных инвестиций.

Характерный пример в данном отношении представляет собой законодательство, например, стран СНГ о ϲʙᴏбодных экономических зонах. В ϶ᴛᴏм законодательстве нашли отражение как вопросы таможенного регулирования, так и общие аспекты правового статуса иностранных лиц. Акты упомянутого рода существуют практически во всех странах СНГ: Республике Беларусь - Указ Президента от 20 марта 1996 г. «О ϲʙᴏбодных экономических зонах на территории Республики Беларусь», на Украине - Закон Украины «О ϲʙᴏбодных экономических зонах», от 13 октября 1992 г., Закон «О некᴏᴛᴏᴩых вопросах валютного регулирования и обложения налогом субъектов экспериментальной экономической зоны «Сиваш» от 3 февраля 1996 г., в Казахстане-Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря и закон «О ϲʙᴏбодных экономических зонах в Казахской ССР» от 30 ноября 1990 г., Указ Президента «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан» от 26 января 1996 г., Республике Узбекистан-закон Узбекистана «О ϲʙᴏбодных экономических зонах« от 25 апреля 1996 г., в Киргизии - Закон «О ϲʙᴏбодных экономических зонах» от 16 декабря 1992 г., в Республике Молдова- закон «О ϲʙᴏбодных экономических зонах» от 25 мая 1993 г., в Российской Федерации действует Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г., имеющий ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий раздел, Федеральный закон «Об особой экономической зоне в Калининградской области» от 22 января 1996 г., кроме того, готовится также и проект специального российского акта в ϶ᴛᴏй части - закон «О ϲʙᴏбодных экономических зонах», принятый во втором чтении Государственной Думой 5 февраля 1997 г. В перечисленных актах с теми или иными отличиями реализуются идеи привлечения иностранного капитала на базе предоставления таможенных, регистрационных, налоговых и иных льгот иностран-

Современные глобальные тенденции развития МЧП

ных субъектов хозяйственной деятельности и провозглашается особый таможенный режим (закон Узбекистана) либо осуществляется объявление территории зоны как находящейся вне таможенной территории государства (закон Казахстана «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан») В некᴏᴛᴏᴩых случаях в локальных СЭЗ налоговый режим строится не на принципах оϲʙᴏбождения потенциальных инвесторов от налогов, а на использовании такого стимула, как стабильность и простота применения налоговых льгот, приведение налоговых ставок в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие с мировой практикой (проект закона РФ)

Сходным образом можно было бы привести примеры систематизации норм МЧП из других областей правового регулирования отношений, имеющих международный характер, к кᴏᴛᴏᴩым ᴏᴛʜᴏϲᴙтся внешнеэкономическая деятельность, инвестиционная, передача технологии и обмен результатами интеллектуального творчества и проч.

2. Совершенствование и кодификация норм МЧП на национальном уровне.

Совершенно очевидно, что МЧП, в сущности, также подвержено объективному действию некоторых закономерностей, что касается прогрессивного развития средств и способов совершенствования, а также достижения целей регулирования, как и другие отрасли и системы права. Вместе с тем осознание этих закономерностей и фактическое воплощение определенных решений в рамках указанного в области МЧП отчасти затрудняется рядом обстоятельств, характерных для состояния науки и практики, относящихся к данной совокупности норм, в частности, дискуссионностью, а значит и нерешенностью множества процессуальных его вопросов. Так, не существует единых для всех стран формул, касающихся нормативного в составе МЧП, сферы его действия, элементов, составляющих объект и основные его признаки.

Кодификация норм исторически осуществлялась государствами тремя путями: 1) с помощью обобщения и систематизации соответствующих норм в определенных разделах общего материально-правового акта;

2) в разделах отраслевых законодательных актов (гражданских, торговых, семейных, гражданско-процессуальных и иных кодексов и законов);

3) в едином специальном акте.

Последнее, пусть на современном этапе и не образует массового явления, заставляет все большее количество стран пристальнее изучать подобный опыт.

Стремление государств иметь единый акт, с той или иной степенью полноты вмещающий в себя основные правовые предписания, укладывающиеся в соответствии с доминирующими в данной стране концепциями в рамки МЧП, и его фактическая и юридическая реализация в конечном итоге без преувеличения формируют современную тенденцию в развитии МЧП, которая получает выражение в мировом масштабе. В это смысле предложения, в свое время делавшиеся в науке МЧП СССР, а затем РФ, по поводу необходимости создания отечественного закона о МЧП, а так же закона о внешнеэкономических связях, как видно, не противоречат в известном смысле глобальным процессам. Вместе с тем предложение, что в некоем кодифицирующем акте можно отразить все нормы, имеющие отношения к МЧП, утопично. Безусловно, если и можно говорить о «всеобъемлющей» кодификации, то в любом случае таковая должна пониматься с известной долей условности. Ее осуществление никаким образом не снимает с повестки дня издания каких-либо иных отраслевых или специальных актов, в которых могут также присутствовать нормы МЧП, принимаются и Кодексы торгового мореплавания и Воздушные кодексы, и законы о внешнеэкономическом договоре или внешнеторговой деятельности и т.п. Все это не мешает при наличии основного кодифицирующего источника иметь и другие нормативные акты, посвященные регулированию особых блоков отношений.

3. Расширение сферы действия МЧП.

Коммерциализация космической деятельности, развитие атомной энергетики, создание новых технических средств, в самых различных областях, и прежде всего в области средств связи, информатики – все это существенно расширило сферу действия норм МЧП и поставило новые проблемы перед наукой МЧП.

4. НТР является важнейшим фактом в развитии МЧП. Деятельность по эксплуатации новейших видов техники, нередко имеющая глобальные последствия, требует разработки радикально новых подходов к вопросам о контроле за действиями хозяйственных организаций на национальном и международном уровне, о их правовом статусе, ответственности государства за деятельность подчиненных ему юридических лиц, предотвращение возможного экономического или иного ущерба и о его компенсации.

5. Возникновение коллизий между конвенционными нормами (нормами международных договоров) в области МЧП. Эта тенденция, которая на первый взгляд кажется парадоксальной, представляющей собой обратную сторону «медали», позитивной для создания стабильности и правовой обеспеченности тенденций, к унификации правовых норм. По данным исследования, проведенного в 1977 г. в Швейцарии, Европейский Совет принял 87 конвенций. Гаагская конференция – 15, а всего в Швейцарской практике приходилось учитывать около 150 многосторонних договоров, не говоря уже о двусторонних.

6. Переход в области коллизионного права как на национальном, так и на международном уровне, от жестких абстрактных формул к более гибким, возрастание роли принципа автономии воли. Эта тенденция проявляется, в частности, в области обязательственного права, трудовых отношений, путем использования принципа применения права, в наибольшей степени связанного с тем или иным действием сторон.

Вывод по первому вопросу.

Как видим сегодня МЧП является одной из самых развивающихся отраслей права. Это обусловлено в первую очередь объективными факторами: сближением членов общества в различных сферах деятельности и необходимостью правового регулирования возникающих, в связи с этим, правовых отношений.

Вопрос 2. Предмет и система МЧП.

Вопрос о том, что представляет собой международное частное право как область права, может быть разрешен исходя из природы регулируемых отношений, с учетом соответствующих методов регулирования.

Рассмотрим следующие два примера. Пример 1. Гражданка России, находящаяся в Алжире, заключила брак с гражданином Алжира. Для того, чтобы брак был признан в последствии юридически действительным на территории Алжира, и на территории России, при решении вопросов, касающихся условий вступления в брак, формы и порядка заключения брака необходимо применить такую правовую систему, которая бы учитывала наличие в правоотношении «иностранного элемента». В данном примере «иностранный элемент» выражен в субъекте: им является «российская гражданка», а национальной правовой системой, которую осложнил этот «иностранный элемент» – правовая система Алжира.

Применяя только алжирское законодательство, без учета того, что в данном правоотношении затрагиваются интересы гражданки России, впоследствии может оказаться, что в России такой брак, заключенный без учета норм семейного кодекса РФ будет признан недействительным. Это обусловлено тем, что в национальном законодательстве каждого государства содержатся императивные нормы, устанавливающие определенные правила для регулирования конкретных правоотношений, не допуская вмешательства в них иностранной правовой системы.

Правовая система каждого государства учитывает и отражает материально-нравственное состояние своего собственного населения, особенности социального, психологического и материально-бытового уклада жизни в стране. В области брачно-семейных отношений, как ни в одной другой области, в правовом регулировании заключения и расторжения брака, отношения между супругами, между родителями и детьми, сосредоточены уходящие корнями в национальные традиции моральные нормы, «переросшие» потом в правовые, нарушение которых влечет за собой правовую ответственность. Именно поэтому, прежде чем применить материальные нормы, регулирующие заключение брака между гражданкой России и гражданином Алжира, вначале следует решить вопрос о применимой правовой системе.

Государство, в одностороннем порядке «формируя» свою собственную национальную правовую систему, не может не учитывать ситуаций, в которых, как и в приведенном примере, присутствует «иностранный элемент». В противном случае игнорирование международного характера в правоотношении создаст угрозу для защиты прав своих граждан в иностранном государстве.

Пример 2. Гражданин США не выходит на работу на российском предприятии ЗАО «Мострансгаз» 4 июля 1997 г. ссылаясь на то, что дата 4 июля является национальным праздником его страны – Днем независимости Америки. Учитывая, что российские граждане отдыхают 12 июня – День России, - он считает, что имеет право быть освобожденным от работы 4 июля.

С точки зрения работодателя, невыход на работу гражданина США должен быть квалифицирован как прогул. Обосновывая свою позицию, работодатель сослался на то обстоятельство, что работа на российском предприятии регулируется нормами трудового законодательства, которое не включает 4 июля в число «нерабочих» дней.

В свою очередь, американский специалист построил свою защиту, указывая, что при регулировании трудовых отношений следует учитывать правовую систему его «личного закона», т.е. законодательства США.

Не предрешая вопрос о том, какое право будет выбрано для регулирования рассмотренных в двух примерах правоотношений, акцентируем внимание на главном, объединяющим ситуации: в обоих примерах отношения осложнены «иностранным элементом».

Только те отношения, которые имеют международный характер – осложнены «иностранным элементом» – и подпадают в сферу действия МЧП.

Наличие иностранного элемента – обязательное условие для применения норм международного частного права в правовой литературе указывается особенно, что иностранный элемент может выступать в виде:

а) субъекта, обладающего иностранным гражданством. Это может быть иностранное физическое или юридическое лицо.

Однако не всегда наличие иностранного субъекта будет свидетельством возникновения частноправовых отношений. Например, иностранный турист, покупая товар в магазине на территории РФ, вступает во внутренние гражданско-правовые отношения, регулируемые российским гражданским правом.

б) объекта, находящегося за границей. Например, за рубежом необходимо арендовать землю, помещение для представительства какого-либо юридического лица; наследственная масса, одним из наследником которой является российский гражданин, находятся за границей;

в) юридического факта, происходящего за границей. Например, в иностранных территориальных водах столкнулись два судна, в результате чего причинен материальный ущерб российскому пароходству.

В юридической литературе подобная терминология подвергалась критике, смысл которой заключался в том, что элементом правоотношений является сам участник (субъект), а не его гражданство; объектом правоотношений выступает не место нахождения вещи, а сама вещь и, наконец, для юридического факта как такового, «отечественного» или «иностранного» в структуре правоотношений вообще не находится места. Предложения заменить «иностранный элемент» другой компонентой «иностранными» или «международными характеристиками» мало что меняет, поскольку сама конструкция остается неизменной. Обратим внимание, что в работах зарубежных авторов (швейцарцев Келлера и Седра) применительно к объекту регулирования в МЧП предполагается ввести речь о «сложном юридическом составе», что само по себе тоже не дает надлежащего ответа на вопрос о формуле, адекватно выражающей объект регулирования. Для возникновения международных частноправовых отношений достаточно одного из указанных моментов. Однако очень часто в правоотношении они сочетаются друг с другом. Например, после смерти иностранного гражданина за границей осталось имущество, наследником которого является российский гражданин. В этом случае юридический факт (смерть физического лица) произошел за границей, там же находится наследственная масса, т.е. объект.

Существенное значение для понимания предмета международного частного права имеет вопрос о характере регулируемых отношений. Л.А.Лунц писал, что МЧП – это область отношений гражданско-правового характера, т.е. возникающих из гражданских, семейных и трудовых отношений. М.М. Богуславский ограничился указанием на гражданско-правовые отношения.

Нет единообразия по данному вопросу и в иностранной литературе. Во французской доктрине в предмет МЧП включаются вопросы установления гражданства, правового положения иностранцев во Франции. Это означает, что к нему отнесены вопросы регулирования государственного, финансового и трудового прав, т.е. выходящие за рамки гражданского права.

Очерчивая круг вопросов, регулируемых международным частным правом, следует исходить из наличия иностранного элемента в правоотношении. А этот элемент может принимать в правоотношении самый разнообразный характер. Прежде всего, несомненно, это правоотношение гражданско-правового характера (право собственности, обязательственное право, авторское право, наследственное право), брачно-семейные (все вопросы, возникающие вследствие заключения брака между лицами с различным гражданством), трудовые (регулирование труда иностранных граждан в соответствующем государстве или в международной организации). Вместе с тем наличие иностранного элемента можно констатировать в ряде финансовых отношений (регулирование вопросов налогообложения иностранных физических и юридических лиц, решение вопросов двойного налогообложения), государственно-правовые (регулирование вопросов гражданства детей, родившихся от браков граждан какой-либо страны и иностранцев).

Важно, что международное частное право начинает действовать в цивилистической сфере. МЧП не будет регулировать отношения, не имеющие гражданско-правовую природу. Так, не будут действовать нормы МЧП при привлечении иностранцев к административной или уголовной ответственности, в области исполнения или отбывания уголовного наказания.

Несомненно, что «иностранный элемент» может внедриться в любую область общественных отношений, и это порождает необходимость дополнительного правового регулирования. Так, например, иностранцы, отбывающие наказание в пенитенциарных учреждениях России, помимо прав, которыми пользуются осужденные-граждане РФ, имеют право беспрепятственно общаться с переводчиком. Однако отношения, лежащие вне сферы цивилистической направленности, опосредуются не нормами МЧП, а нормами международного публичного права путем заключения соответствующего международного договора. При решении правовых вопросов в отношении иностранцев, связанных с уголовной юстицией не встает проблема выбора компетентной правовой системы – основной задачи в международном частном праве таким образом, международное частное право действует в правоотношениях, осложненных «иностранным элементом», в цивилистической области.

Эта область включает наследственные, семейные, деликатные, авторские и другие гражданско-правовые отношения, исчерпывающего перечня всех областей, на которые распространяется действия международного частного права, назвать невозможно. Научно-технический прогресс и развитие международного сотрудничества государств в таких областях, как космическая, экологическая, атомная и др., создают объективные предпосылки для расширения сферы действия международного частного права. Причем нормотворчество осуществляется как на национальном, так и на международном уровне.

Данный вопрос о содержании и сфере действия международного частного права в правовой доктрине разных стран решается неодинаково. В иностранной теории и практике в большинстве случаев сложилось весьма однозначное положение, что вопросы правового статуса иностранцев (в том числе и их процессуального положения) отнесены к частному международному праву в странах как общего, так и континентального права.

Остановимся более подробно на тех сферах жизнедеятельности, в которых наиболее часто требуется «вмешательство» норм МЧП.

Прежде всего, это сфера наследственных правоотношений. Именно в этой области российские адвокаты ведут большинство гражданских дел, осложненных «иностранным элементом».

Рассмотрим следующий пример. Гражданин Венгрии, проживая на территории Венгрии, обращается с иском о принятии наследства в районный суд РФ по месту нахождения дома, принадлежащего на праве собственности его отцу. Первый вопрос, который предстоит решить суду РФ, - это определить подсудность. Руководствуясь ст. 119 ГПК РСФСР, судья должен принять иск к своему производству, поскольку споры данной категории рассматриваются по месту нахождения недвижимости.

Второй вопрос касается выбора правовой системы «компетентной» решить дело. На стадии решения второго вопроса как раз и начинается действие МЧП: применяются нормы, содержащие правила выбора права. Такие нормы могут быть закреплены как в национальных законах, так и в международных договорах. Прежде всего, в систему приоритета международных правовых норм перед аналогичными внутригосударственными, следует обращаться к международным нормам. В случаях, когда соответствующие международные договоры отсутствуют, применяются национальные нормы, закрепляющие правила выбора применяемого права.

Гражданин Венгрии может обратиться за рассмотрением данного спора и в суд Венгрии, вопросы, подлежащие решению судом Венгрии, будут аналогичными: определение подсудности и выбор исковой правовой системы. При этом суд Венгрии будет обращаться к соответствующим нормам национального законодательства Венгрии, которые закрепляют правила выбора правовой системы при регулировании правоотношений, имеющих международный характер. Совершенно не обязательно, чтобы нормы, содержащиеся в законодательстве РФ и Венгрии, определяющие выбор права, совпадали. Например, согласно законодательству Венгрии, отношения по наследованию могут определяться по праву страны, гражданином который был наследодатель в момент смерти, а согласно законодательству РФ – по праву последнего места жительства наследодателя.

Безусловное отношение к МЧП норм, регламентирующих положение иностранцев, наиболее типично для Франции и ее бывших колоний (Алжира, Марокко, Туниса, Сенегала). При этом необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что подобные материальные нормы, определяющие гражданство, а именно французское гражданство, непосредственно устанавливающие условия пребывания, въезда и выезда иностранцев, гражданский и торговый статус, их имущественные и иные права, а также связанные с этим вопросы публичного порядка, взаимности, коллизий законов и конфликтов юрисдикций, занимают доминирующее положение во Франции.

Венгерская наука МЧП не имеет единодушного подхода к вопросу о содержании и сфере действия МЧП. Ряд ученых стоит на позициях коллизионной сущности МЧП и его норм (Рецеи, Саси, Мадл), а другие – допускаю вхождение в соответствующий круг материально-правовых норм, унифицированных международных договоров. Однако не подлежит сомнению то, что в сферу действия МЧП Венгрии включается и международный гражданский процесс, поскольку глава Х Закона о Международном частном праве так и названа: «Нормы процессуального права», которые касаются международной подсудности, правовой помощи, признание и исполнение иностранных решений и т.д.

Итальянская доктрина МЧП в целом полагает, что в сферу, относящуюся к нему входят также вопросы гражданства, статуса иностранцев, публичного порядка, действия международного договоров.

В Германии наряду с традиционно коллизионистским подходом к МЧП в былые времена (Л.Раапе, Вольф), развивается и более широкая трактовка международного частного права (Кегель). Все большее место в научных исследованиях ученых этой страны, посвященных МЧП или связанному с ним анализу, занимают процессуальные аспекты. Начинает укореняться новый термин «международное гражданско-процессуальное право».

Другой сферой деятельности МЧП является область, где преимущественно вступают в правоотношения физические лица – это область так называемых «деликатных» правоотношений, возникающих в связи с совершением правонарушения.

Правоотношения, которые возникают вследствие причинения вреда, не получили международного правового регулирования, за исключением случаев причинения вреда на транспорте. В большинстве ситуаций, когда речь идет о возмещении вреда, определяются посредством применения национальных коллизионных норм. Эти нормы в каждой правовой системе содержат разные правила.

В Российском праве существует коллизионная норма, согласно которой основание и порядок возмещения вреда определяются по праву места причинения вреда или наступления неблагоприятных последствий. В праве Швейцарии вред может быть возмещен в зависимости от желания потерпевшего: либо по праву, где причинен вред, либо по праву гражданства потерпевшего.

На сегодняшний день в ученом мире нет единства по поводу определения границ сферы действия МЧП. Некоторые ученые считают, что международное частное право простирается в валютной, налоговой, финансовой сферах - то есть в тех сферах, которые традиционно включали административно-правовые, а не гражданско-правовые отношения. Не вдаваясь в полемику по этому поводу, следует отметить, что подобные «разночтения» свидетельствуют об эволюции вопроса, касающегося сферы действия МЧП.

В правовой литературе определения МЧП даются в зависимости от того, как понимается предмет этой области в правовой реальности. Например, Л.А.Лунц писал: «МЧП как отрасль права и отрасль правоведения есть область отношений гражданско-правового характера в указанном широком смысле слова, возникающих в международной жизни».

А И.С.Перетерский, констатируя, что МЧП изучает гражданско-правовые отношения, подчеркивает, что МЧП не является лишь частью гражданского права. «Специфическим отличием гражданско-правовых отношений, включаемых в международное частное право является то, что МЧП изучает особую группу гражданско-правовых отношений, - а именно такие, которые имеют международный характер». При этом содержание термина «Международный», т.е. лежащий в международной сфере, не совпадает с тем его значением (межгосударственный), которое он имеет в международном публичном праве.

Еще один отечественный исследователь МЧП С.Н.Лебедев, в свою очередь, подчеркивает гражданско-правовую природу отношений, как основного критерия для определения отраслевой или системной принадлежности рассматриваемой совокупности норм: «исходя из гражданско-правовой природы отношений, регулируемых МЧП, и учитывая особенности как самих отношений, так и методы их регулирования, в частности, международно-договорное происхождение значительного числа источников с вытекающими отсюда последствиями, мы приходим к выводу, что МЧП следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию характера».

Определяя предмет МЧП отечественные и зарубежные исследователи сходятся в акцентировании гражданско-правовых, точнее, частно-правовых регулируемых им общественных отношений. Так, М.Иссад (Алжир), сопоставляя МЧП и международное публичное право как право, регулирующее отношения между государствами, указывает, что «нормы международного правопорядка, которые адресованы частным лицам, физическим и юридическим, объединены под названием «Международное частное право».

Матвеев (Украина) пишет, что МЧП представляется «как совокупность коллизионных (отсылочных) норм, регулирующих прикрепление к определенной правовой системе гражданских (семейных, трудовых и прочих цивилистических) правоотношений, осложненных иностранным элементом (признаками)». Как видно, последний из упомянутых авторов не уточняет, какие же именно «прочие цивилистические отношения», кроме собственно гражданско-правовых, семейных и трудовых, надлежит включить в объект регулирования МЧП. В этом плане публикации по МЧП конкретизировали соответствующие позиции ряда специалистов.

По мнению Кузнецова М.Н., МЧП – это «совокупность национальных и международных норм, регулирующих возникающие в ходе международного общения разнообразные имущественные, личные неимущественные, а также трудовые, семейные и процессуальные отношения между гражданами и юридическими лицами, а также их отношения указанного характера с государствами и международными организациями.»

Каждое из рассмотренных определений имеет свои преимущества и недостатки, является более или менее точным в зависимости от складывающегося правоотношения и его субъектного состава.

Вопрос 3. Коллизия права: понятие и основания ее возникновения.

Историческую основу МЧП всегда составляли так называемые коллизионные нормы.

«Коллизия права», условно переводимая с латинского языка как «столкновение», обозначает противоречие правовых систем, обусловленное различным содержанием права в каждом государстве. В случаях правоотношений с иностранным элементом всегда возникает так называемый «коллизионный вопрос»: необходимо решить, какой из двух «коллизирующих (сталкивающихся)» законов подлежит применению.

О коллизии (столкновении) законов и выборе закона здесь можно говорить лишь образно для обозначения процесса, происходящего в сознании судьи, который решает вопрос о законодательстве, подлежащем применению в конкретном случае, когда речь идет об отношениях с иностранным элементом. Судья в этом случае должен сделать «выбор законодательства», руководствуясь соответствующими указаниями права своей страны. Он должен в своем отечественном праве найти указания на то, право какой страны подлежит применению при фактическом составе: отечественное или иностранное? Далеко не всегда наличие иностранного элемента ведет к применению иностранного закона; в некоторых случаях, невзирая на наличие иностранного элемента в составе дела, судья при разрешении дела должен будет руководствоваться все же собственным законодательством. При наличии иностранного элемента «коллизия» может быть разрешена и в пользу собственного закона.

Совокупность коллизионных норм каждого конкретного государства представляет собой коллизионное право. В этом смысле коллизионное право носит национальный характер, говоря о коллизионном праве, например, Великобритании, России, США, Германии, Швейцарии, Венгрии и т.д. С коллизионного права, по существу, и начиналось международное частное право вообще. Недаром МЧП до относительно недавнего времени ассоциировалось только с коллизионными нормами даже на континенте. Например российский ученый конца XIX-нач. XXв. М.И. Брун, характеризуя МЧП отмечал, что термин «МЧП» конкурирует с другим: «учение о коллизии или конфликте законов», «учение о территориальных границах законов». Он, в частности, пишет, что международное частное право – «это совокупность правил, определяющих законы какого государства должны нормировать частное юридическое отношение, в котором участвуют иностранцы или которое возникло за границей».

Понимание сущности коллизии права может помочь анализ следующего примера.

Гражданин Германии, проживающий на территории России, оставляет завещание, по которому лишает доли в наследуемом имуществе свою супругу. После его смерти супруга обратилась в суд РФ, оспаривая действительность части завещания. Обосновывая свои требования, истица ссылается на факт игнорирования обязательной доли, на которую она имеет право.

Суд РФ, рассматривая данный иск, может применить либо материальное право России, либо материальное право ФРГ. Обе правовые системы предусматривают регулирование обязательной доли в наследственном имуществе, но размер наследственной доли определяется по-разному. В соответствии с гражданским законодательством РФ, обязательная доля равна 2/3 от части имущества, которое бы приходилось наследнику по закону; а по законодательству ФРГ она равна 1/4 части всего наследственного имущества. Таким образом, одинаковое фактическое обстоятельство может иметь разное регулирования в зависимости от применимой правовой системы.

В этом состоит коллизия права, существование которой обусловлено различным содержанием правовых систем, осуществляющих регулирование однородных общественных отношений.

Рассматривая коллизию права в разных ее проявлениях и с позиций нескольких методологических подходов, неоднозначно определяющих саму сущность данной категории следует вернуться к классическому пониманию коллизии права как столкновению правовых систем, включающих разные материальные нормы, включающие однородные гражданские правоотношения. Большинство ученых, преимущественно отечественных разделяют подобную точку зрения (Л.А.Лунц, И.С.Перстерский, С.Н.Лебедев, С.Б.Крылов, М.М.Богуславский, В.С.Хоздняков, О.Н.Садиков).

Основанием возникновения коллизии права является наличие иностранного элемента, существование которого в гражданском правоотношении заставляет делать выбор между правовой системой, в которой рассматривается спор, и правовой системой, к которой принадлежит «иностранный элемент».

Бремя выбора правовой системы лежит на национальных судах общей юрисдикции, а также на государственных и международных коммерческих арбитражных судах. Именно суды являются основными правоприменительными органами, решения которых основывается на конкретной правовой системе. Выбор применимого права опосредуется на правосознании судей, а решается посредством специальных норм, установленных в национальном законодательстве каждого государства, именуемых «коллизионными нормами».

В практической деятельности, вопросы, связанные с коллизией права, решают в основном судьи арбитражных судов, причем в равной степени как государственных, так и общественных (третейских). Случаи применения коллизионных норм судами общей юрисдикции в РФ пока единичны, что, очевидно, связано либо с правовым нигилизмом юристов в вопросах МЧП в целом, либо отсутствие специальных знаний в области правопорядка и оснований применения иностранного права у судебного корпуса.

Источники коллизионного право могут быть выражены в самых различных формах, свойственных праву вообще. В подавляющем большинстве случаев коллизионное право представлено актами так называемого писаного права – законами и подзаконными актами, а также международными договорами наряду с этим нормы коллизионно-правового регулирования в соответствующих странах содержатся и в судебных решениях-прецедентах, а также обычаях.

В ряде стран коллизионное право кодифицировано.

1.В одних случаях это всеобъемлющие кодификации в рамках МЧП как такового (Германия, Австрия, Швейцария, Венгрия, Польша и др.).

2.В других – частичная кодификация норм, относящихся к отдельным подотраслям и институтам МЧП. В России часть 3 Гражданского кодекса РФ, а также соответствующие институты семейного, гражданско-процессуального и других отраслей права, соответствующие разделы Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., Воздушного кодекса 1997 г., и т.д. В Монголии – международному частному праву посвящен особый раздел Гражданского кодекса 1994 г.

Примером самой крупной в мире кодификации коллизионных норм служит известный Кодекс Бустаманте 1928 г., который содержит коллизионные нормы практически всех важнейших областей МЧП, существовавших на момент создания акта.

Коллизии законов, разрешаемые МЧП, возникают в области частно-правовых отношений. В условиях международной жизни вещные, обязательственные, иные гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения как бы пресекают государственные границы, образуя ситуации, когда субъективные права их участников, возникающие под действием национального законодательства по одну сторону границы, реализуются и (или) нуждаются в защите по другую ее сторону. В случае отказа принять такие права и – как следствие – применить иностранный закон, под действием которого они возникли, возможность беспрепятственного, безущербного осуществления международного общения, международных контактов ставится под угрозу. Подобное к сожалению, случается: например, заключенные браки, оказываются «хромающими», не пользующимися правовой защитой за пределами страны, где они были оформлены. Очевидно, что такие ситуации опасны для самих участников отношений и для общества в целом.

Наличие недостатков коллизионно-правового способа является то обстоятельство, что сторона правоотношения часто не может предвидеть в момент совершения действия, какая коллизионная норма будет применена судом, а, следовательно, и как в конечном счете будет разрешено возникающее гражданско-правовое отношение. Это происходит в результате того, что согласно коллизионной нормы выбор компетентного правопорядка может зависеть от того, каким именно иностранным элементом осложнится соответствующее правоотношение. Поскольку предугадать это довольно сложно, коллизионная норма иногда становится правилом с неограниченной отсылкой. Наиболее часто такое положение может складываться в торговом мореплавании, где из-за риска мореплавания, появляется большая вероятность неожиданного осложнения уже имеющихся отношений и возникновение новых.

Другим недостатком коллизии права является то обстоятельство, что часто судьи обязаны применить, к разрешению спора по существу, чужое законодательство, которое они не знают и не могут знать с той степенью детальности, как свое. В результате справедливое и правильное разрешение спора становится проблематичным.

Еще одним недостатком является применение права конкретного государства к отношениям, которые протекают вне территории не только этого государства, но и в международном пространстве.

Наконец, поскольку сами коллизионные нормы находятся в законодательстве разных государств, возникает коллизия между самими этими нормами. Так, согласно коллизионной нормы одного государства должен применяться иностранный закон, но согласно коллизионной нормы государства, куда отослала вышеуказанная норма, применению подлежит иностранное законодательство. Таким образом, может возникать так называемая «обратная отсылка», разрешение которой вызывает значительные трудности. Кроме того, расхождение в содержании гражданского и коллизионного права различных государств, приводит к «хромающим отношениям», когда по праву одного государства эти отношения являются юридически действительными, а по праву другого государства – они не законны и не вызывают никаких правовых последствий.

Вопрос 4. Области смежные с международным частным правом.

Уяснению места МЧП в правовой системе может также способствовать рассмотрение соответствующих норм, включаемых в состав международного частного права, со смежными, связанными с МЧП комплексами правовых норм. В качестве таких комплексов выбрано право иностранцев, международное публичное право, международное трудовое, международное экономическое право.

Проблема соотношения международного публичного права (МПП) и международного частного права, являлась и ранее одной из сложнейших, приобрела свою остроту и актуальность в современную эпоху в связи с расширением материальной основы и сферы действия, усложнением структуры, а также дифференциаций субъектов международных экономических отношений.

Для российской действительности вопрос о разграничении и соотношении, понимаемый как соподчинению одного другому, взаимосвязи и взаимодействия МПП и МЧП получил новый импульс с принятием и вступлением в силу Конституции РФ 1993 г., в которой закреплено, что, во-первых, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, заключенные РФ, являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15), и, во-вторых, что в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ст. 17 п. 1). В свете же положений ст. 18 Конституции, трактующих права и свободы человека и гражданина в качестве непосредственно действующих, в частности, и в случаях, когда они закреплены в международных договорах РФ, решение поставленной проблемы соотношения МПП и МЧП становится ключевым и в сугубо практической плоскости, если говорить о деятельности судебных и иных правоприменительных органов.

В отечественной науке и практике также как и в доктрине международного права других стран, в том числе СНГ, преобладающее число исследователей единодушны во мнении о характере соотношения международного и внутригосударственного права. Общепризнанными являются положения, что международное и внутригосударственное право – это самостоятельные, хотя и взаимосвязанные правовые системы и что они находятся в постоянном взаимодействии, соприкосновении, оказывая влияние друг на друга. Другим не менее стабильным теоретическим положением утверждением в общей теории прав и отраслевых –правоведческих дисциплинах, принятых в нашей и зарубежной науке, выступают постулаты о том, что МЧП есть отдельная отрасль внутригосударственного права. Отсюда выводится необходимость исследования МЧП как внутригосударственного права, а сопоставление его с МПП требует проведения анализа через призму соответствующих систем международного и национального права.

Однако правомерно ли рассмотрение МЧП в виде просто отрасли права, тождественной любой другой самостоятельной (с позиции отраслевой принадлежности) совокупности норм при соотнесении его с международно-правовым вопросом иными словами, если взять за исходную позицию положение, что национально-правовые системы присутствуют в глобальной (мировой) юридической системе в качестве условно целого, а МЧП является некоей его частью, причем входящей разрозненными «анклавами» норм (хотя бы и самостоятельно, обособленными в отдельные отрасли внутригосударственного права) в правовой системе каждого отдельного государства, то, спрашивается, как же оно будет соотноситься с другим целым – системой международно-правовых вопросов.

Исходя из формальной логики, которая обусловливает строгую последовательность в конструировании суждений, заключающих о том, что МЧП безоговорочно суть внутригосударственного права, неизбежно приводит в дальнейшем к констатации того, что его нормы должны быть зафиксированы только во внутригосударственных источников права, что соответственно, международный договор (равно как и обычаи) не являются носителями и внешними формами их выражения. Все это нередко встречается в современных публикациях по МЧП.

Для правильного понимания предмета и особенностей МЧП необходимо выяснить его соотношение с МПП. Начнем с фундаментальных категорий, в качестве которых закономерно выступают дефиниции соответственно международного права и международного частного права.

Международное право в самом общем виде понимается как особая система права, регулирующая отношения между властными суверенными субъектами международных отношений – государствами, государствоподобными и (или) производными от государств образованиями (межгосударственными организациями). Международное право есть «система создаваемых государствами (и частично другими субъектами международного права) путем согласования их воль юридических норм, регулирующих определенные общественные отношения.» Отдельные авторы, формирующие дефиницию МПП, стремятся отразить не только системную структурированность определенной совокупности особой категории, но и подчеркнуть единство целей социальных норм, которыми являются международно-правовые предписания, но и подчеркнуть единство целей и принципов такой системы. «Международное право – это система юридических норм, регулирующих межгосударственные отношения, в целях обеспечения мира и сотрудничества».

Что касается МЧП то, если иметь в виду пользующуюся наибольшим признанием точка зрения, что международное частное право входит в качестве самостоятельной отрасли права в национально-правовую систему отдельно взятого государства, основные составляющие его определения сводится к следующему: МЧП регулирует гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с «иностранным или международным элементом». Они понимаются в широком смысле, т.е. как отношения. выходящие за пределы одного государства. Не вдаваясь в подробности несоответствия используемой в большинстве дефиниций МЧП конструкции «иностранного элемента» не только существу анализируемого предмета, но и господствующим в теории права применительно к структуре правоотношений позициям, равно как и критики других приемов в подходах к определению МЧП. Характерно, что попытке очертить общие границы представлений об МЧП и его объекте либо дать ему определение правоведы занимались вопросом о его месте в глобальной юридической системе. Иными словами, рассмотрение соотношения МЧП с другими системами и отраслями права, в частности, с международной системой и особенно международным публичным правом, давало исследователям ключ к постижению существа и специфических особенностей данной совокупности норм объективного права. В этом отношении можно сослаться на работы И.С.Перетерского и Б.С.Крылова, Л.А.Лунца, Г.К.Матвеева, коллективный труд: «Международное частное право: современные проблемы» и др. Таким образом, ответ на вопрос о соотношении международного права и МЧП для многих ученых-юристов представляет собой принципиальный момент прежде всего при выявлении природы и специфики последнего, равно как и характера взаимодействия между МПП и МЧП.

Основным воздействующим фактором, который объясняет подход, выступает с одной стороны, наличие и в той и в другой категориях элемента «международный», а с другой – антонимичность и объективная противопоставленность двух других компонентов: «публичный» в одном случае и «частный» во втором. Международный, в значении «межгосударственный», характер МПП в современных условиях не вызывает сомнений, хотя и предпринимаются попытки расширить круг его субъектов за счет включения в него транснациональных корпораций и многонациональных компаний, а также индивидуумов (физических лиц). Одновременно тот же самый термин весьма неоднозначно могут быть истолкован и в категории «МЧП». В термине «МЧП» оно присутствует для обозначения более широкой, нежели внутригосударственные рамки конкретного государства, сферы существования регулируемых им общественных отношений. Однако исчерпывается ли этим правовая природа рассматриваемой совокупности правовых предписаний и регулируемых ими отношений?

Действительно, крайне важно подчеркнуть явление международного характера МЧП не только за счет того, что оно регулирует отношения, лежащие в сфере международного хозяйственного, торгового и гражданского оборота, т.е. выходящие за пределы одного государства. «Международность» МЧП усматривается также и в другом обстоятельстве. Во-первых высокий удельный вес в составе норм МЧП занимают предписания согласованные международно-правовым договорным или обычно-правовым путем. Следовательно, поскольку такие нормы не могут быть изменены государствами в одностороннем порядке, МЧП имеет в своем составе хотя и с известным ограничением по своему смысловому содержанию, единые (т.е. возникшие из международных договоров и обычаев) нормы. Во-вторых, коллизионные правила каждого государства нередко отсылают регулирование к материальным нормам иностранного права, и в каждом отдельном случае регламентация данного отношения обеспечивается международным взаимодействием национальных правовых систем. В сочетании действия коллизионные нормы отечественного правопорядка и материальные нормы иностранного права (как одном из возможных вариантов), совместно регулирующих конкретные общественные отношения, проявляется международный характер МЧП в ином аспекте, нежели при одновременной констатации гражданско-правовой (цивилистической), или невластной (несуверенной), природе анализируемых отношений, которые высходят за рамки правопорядка только одного государства.

«МЧП» становится международным благодаря объективному отражению в нем множества социальных и юридических отношений, опосредствующих связи между самыми суверенными государствами, между отдельным государством и находящимися в сфере его юрисдикции национальными субъектами права, между самими субъектами, принадлежащими к разным правопорядкам, а также взаимодействие международной системы права с национальными правовыми системами между собой. К такому параметру, как международный характер рассматриваемой совокупности норм и регулируемых ими отношений, следует подходить не с формально-догматических, а с философских, диалектических позиций.

Вызывает интерес трактовка международного права и международного частного права в сопоставлении с отдельным институтом – международным гражданским процессом, присутствующая в современных работах некоторых зарубежных авторов. «Термин «международное гражданское процессуальное право» так же непонятен, как категория МЧП... В обоих случаях речь идет о национальном праве, являющимся интернационально частично унифицированным, а не о международном праве в смысле права более высокого ранга, данного государством международным в международном гражданском процессуальном праве является не его источник, а поставленные перед правом задачи.»

Едва ли не более сложной выглядит цель раскрытия содержания и воздействия на искомое соотношение второй пары элементов, присутствующих в наименованиях анализируемых категория, - «публичный» и «частный». В последнее время в доктрине российского права нередко акцентируется внимание (Ладоженским, Лебедевым, Маковским, Богуславским) на том, что главным в категории «МЧП» является термин «частное». Действительно, отрицать частноправовую, невластную суть регулируемых ими отношений не приходиться. Ее недооценка привела бы к смешению с отраслями публичного права национально-правовой системы или с системой международного права. С другой стороны, переоценка этого качества способствует, как следует из некоторых высказываний, новелированию МЧП с другими отраслями цивилистического направления внутригосударственного права (гражданским или торговым, хозяйственным, предпринимательским и т.п.) и даже в состоянии привести к отрицанию самостоятельного характера последнего. С этой точки зрения, чтобы отменить истинную природу регулируемых МЧП отношений, можно было бы даже поставить слово «частное» на первое место и получить надлежащее обозначение рассматриваемой области права и научной дисциплины «МЧП». Однако ввиду того, что первый из рассматриваемых элементов прилагательное «международный» - является, несомненно, несущей конструкцией, именно параметр «международный» выступает определяющим для наименования данной совокупности норм.

На первый взгляд понятие «международное право» и «международное частное право» выступают как парные категории: одно – в подлинном смысле международное (межгосударственное) право, другое – часть внутригосударственного национального права. Первое направлено на регулирование властных (публичных) отношений, второе призвано обеспечивать упорядочение отношений в основном между физическими и юридическими лицами. Несмотря на реальное присутствие в данных областях права обозначенных явлений, необходимо все же предостеречь от гиперболизации значения правопоставления «публичного» и «частного» по отношению друг к другу и в целом этих понятий.

«МЧП» не свободно от частноправовых проявлений как и в свою очередь «МЧП» обладает значительным объемом качества «публичности». Так, свобода договора, усмотрение сторон и их равенство как принцип регулирования любых отношений, цивилистической направленности в МЧП бескомпромиссно могут быть ограничены строгими императивными нормами, а также оговоркой «о публичном порядке», «противоречие добрым нравам», «общественным интересам», «государственному суверенитету, безопасности», и т.п. Принцип состязательности в гражданском процессе, служащий рычагом частноправового регулирования, в том числе и тогда, когда в деле участвуют иностранные субъекты, в правовых системах некоторых стран вполне уживается с требованиями действий суда. Кроме того, этот принцип действует в условиях принципа объективности, всесторонности и внутренней убежденности суда в оценке обстоятельств дела и разрешения споров. В итоге, весьма важное качество соотношение МЧП и МПП – уравновешенность «публичного» и «частного».

В свете решения вопроса о характере, правовой природе и соотношения международного частного права с международным публичным правом состоит в поддержке тезиса о его принадлежности к внутригосударственному праву. При суммировании некоторых итогов оценки «международно-правовой» (их модификации), а также «внутригосударственных» концепций определения природы и места МЧП в нормативной системе привлекает к себе внимание следующий факт. При всем разнообразии точек зрения все они подчеркивают связь МЧП с МПП. Причем приверженцами идеи о внутригосударственной принадлежности МЧП в качестве особой, специфической «отрасли национального права» этот момент выделяется даже больше, чем в международно-правовых концепциях, что собственно говоря, как раз и служит основанием его уникальности, а значит, и самостоятельности этой области права.

Однако, соглашаясь с частноправовой направленностью регулируемых отношений, следует сделать существенную оговорку: она ни в коем случае не должна превалировать над другой их сущностью, которая и обуславливает специфичность объекта в данном случае, а значит и является определяющей их международной природой. Следует подчеркнуть, что определение объекта МЧП через категорию «иностранного элемента» искажает главное в регулируемых общественных отношениях.

Вместе с тем отношение МЧП к сфере внутригосударственного права конкретного государства не должно трактоваться как догма и пониматься формально. Рассмотренное выше действительное содержание понятия «международный», используемое в закреплении такого наименования за данной совокупностью норм, дает ключ не только к определению места МЧП в юридической нормативной системе, но и уяснению характера взаимосвязей между международным правом и международным частным правом.

«Право иностранцев» и МЧП.

Одним из центральных блоков вопросов, изучаемых в МЧП, является право – и дееспособность иностранцев, особенность правового положения иностранных физических лиц в брачно-семейных, наследственных, трудовых, деликтных правоотношений; определение «национальности», «личного статуса» иностранных юридических лиц, возможность его допуска к хозяйственной деятельности, осуществляемой на территории другого государства.

«Право иностранцев» включает нормы, предписывающие обходиться с гражданами других государств, т.е. с иностранцами, будь то физические или юридические лица, иначе, чем со своими гражданами. Право, касающееся иностранцев, предполагает, следовательно, что решающим является отечественное право. Нормы, установленные правом, относящимся к иностранцам, представляет собой материальные, а не коллизионные нормы. С другой стороны, эти нормы относятся к самым разным областям права, следовательно, не к частному праву, но к праву процессуальному, административному и т.д. С этой точки зрения, следовательно, право касающееся иностранцев, - это целый ряд правил из всех возможных областей отечественного права, за исключением как раз МЧП. Впрочем, в область частного права иностранец сегодня почти всюду приравнивается к отечественному гражданину и это делает еще яснее расстояние, которое отделяет МЧП от прав, касающегося иностранцев. Если бы такое приравнение было доведено до конца вообще не существовало бы более права, касающегося иностранцев. МЧП, однако, будет существовать до тех пор, пока существует различие между частным правом отдельных государств.

Об отличии соответствующих норм МЧП от комплекса норм, определяемых как «право иностранцев», можно говорить, основываясь на двух подходах к МЧП. При широком подходе различия между этими двумя группами норм проявляется в предмете регулирования. К «праву иностранцев» должны быть отнесены все нормы, касающиеся иностранцев (условия въезда и выезда, транзита, условия проживания и т.д.), а к МЧП – только нормы, определяющие содержание гражданской право- и дееспособности иностранцев, имущественного трудового, семейного, авторского, изобретательского, права иностранцев, а также коллизионные нормы, определяющие, применение права по вопросам начала и окончания правоспособности и дееспособности. Таким образом, речь будет идти, исходя из такого подхода, как о материально-правовых, так и о коллизионных нормах.

С позиций узкого подхода к МЧП как только к коллизионному праву различие по предмету можно будет дополнить различиями по методу, поскольку в «праве иностранцев» применяется материально-правовой метод, а в коллизионном праве – колизионно-правовой метод. С точки зрения защиты интересов иностранца иногда считают, что различия состоят в том, что право иностранцев призвано обеспечивать такую защиту, в то время как коллизионное право - нет. У нас господствует точка зрения. что все нормы МЧП направлены на защиту прав иностранцев. Это относится и к таким общим понятиям определения режима иностранцев, как национального режима, так и режима наибольшего благоприятствования.

К «праву иностранцев» относится комплекс норм, определяющий правовой статус иностранцев в любых сферах правоотношений: гражданской, административной. уголовной и процессуальной. Причем в одних правовых системах «право иностранцев» включено в МЧП (Франция), в других – административное право (Германия, Австрия). Кроме того, в некоторых государствах «право иностранцев» включает только материально-правовые нормы, а в других – как материально-правовые, так и коллизионно-правовые нормы.

Выяснение соотношения МЧП и «права иностранцев» позволяет глубже представить природу МЧП и уяснить сферу его деятельности.

Для лучшего понимания сущности МЧП, наряду с исследованием соотношения «права иностранцев» и МЧП необходимо изучить вопрос о соотношении МЧП и международного экономического права (МЭП).

Международное экономическое право представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения между государством и другими субъектами международного права в области международных экономических отношений.

Из этого следует, что международное экономическое право является частью международного публичного права. Сторонники, рассматривающие МЭП в качестве отрасли МПП, имеются как в отечественном, так и в зарубежном мире, и составляют большинство (Боунли Я., Вельминов Л.М., Тункин Г.И. и др.).

Однако существует и другая точка зрения. Ее приверженцы включают в МЭП не только межгосударственные отношения, но и отношения, складывающиеся между физическими и юридическими лицами в области торговли. различного рода внешнеэкономических сделок. При этом иногда можно встретить вообще «объединяющую» эти подходы аргументацию в пользу того, что в экономической сфере не должно быть проведено различия между МЧП и МПП.

Придерживаясь приведенного определения МЭП, необходимо отметить, что основное отличие МЭП от МЧП состоит в субъективном составе регулируемых отношений: субъектами МЭП являются только государства и международные межправительственные организации (т.е. субъекты МПП), а субъектами МЧП – физические и юридические лица (т.е. субъекты внутригосударственного права). Отсюда следуют и различия в сфере регулирования: отношения МЭП имеют межгосударственный характер и по существу составляют политико-правовую основу для развития отношений МЧП. Так, например, межправительственное соглашение в области международного товарооборота позволяют юридическим и физическим лицам государства опосредовать эти соглашения путем заключения международных контрактов купли-продажи.

Четкое разграничение МЭП и МЧП имеет значение для выбора соответствующей правовой нормы, регулирующей отношения в сфере экономики.

Источниками МЧП в области экономических отношений могут быть коллизионные внутренние нормы государств, направленные на определение правопорядка при регулировании внешнеэкономических сделок, а также унифицированные международные нормы, принятые в целях упорядочения экономических отношений между субъектами внутригосударственного права.

Однако четкое разграничение МЧП и МЭП не исключает возможности изучения разнородных отношений и методов регулирования в их взаимосвязи и взаимодействии. В связи с этим представляет интерес концепция, предложенная Ф.Мадлом, который анализируя развитие правового регулирования международных экономических отношений, пишет, что свод правовых положений, регулирующих международные экономические отношение страны, составляют взаимосвязанную комплексную область права, с научной точки зрения автономную дисциплину, которую можно определить как право международных экономических отношений. Мадл считает, что симбиозное присутствие элементов различных отраслей права и взаимообусловленное функционирование создают ту специфику регулирования, которая фактически является новым качеством, отличающимся от общности норм специальных отраслей права.

МЧП и трудовое право.

Юридическая наука, рассматривая соотношение отраслей права, обычно выделяет вопросы об отграничении на основе главных и дополнительных различий одной правовой отрасли от другой, вопросы о связи или взаимодействии отраслей, а также вопросы их взаимодействий. Согласно преобладающей у нас точки зрения, МЧП регулирует не только гражданские и семейные отношения, но и трудовые отношения с иностранным элементом. По общему правилу, к МЧП относятся лишь те трудовые отношения, осложненные «иностранным элементом», которые имеют имущественный или неимущественный характер. Однако выяснение природы этих отношений является самым сложным вопросом. В поле деятельности МЧП чаще всего подпадают отношения между нанимателем и работником по поводу установления условий труда, участия в управлении предприятием.

Отграничение МЧП от ТП может быть проведено по многим критериям, основным среди которых признается предмет и метод правового регулирования. Как уже отмечалось, что исходная позиция нашей доктрины состоит в том, что предметом МЧП являются гражданские, семейные и трудовые отношения с иностранным (международным) элементом. Что касается предмета ТП, то его составляют отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации и должности), подчинение работника правилам внутреннего распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Наличие иностранного элемента в трудовых отношениях, регулируемых МЧП, отличает их от отношений, регулируемых ТП. Иностранный элемент может проявляться во всех элементах правоотношений по поводу участия работника в трудовом процессе: в субъектном составе, в юридическом факте, объекте. Например, иностранный работник заключил трудовой договор с совместным предприятием, находящимся в нашей стране. В этом случае возникают рудовые отношения иностранный элемент которых состоит в том, что стороной трудового договора является иностранец, объектом трудовых отношений служит сам труд рабочего или служащего, который может протекать за границей. Так, трудовые отношения гражданина, заключившего трудовой договор с российской организацией на работу за рубежом, входя в предмет МЧП на том основании, что их объект находится за рубежом.

Отграничение МЧП от ТП по предмету регулирования зависит от исходных положений теории. Например, если в состав МЧП не включаются нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно регулируют отношения с иностранным элементом (такой точки зрения придерживается, например, Л.А. Лунц), то большая группа трудовых отношений не входит в область МЧП и регулируется ТП.

Что касается международного регулирования, то в настоящее время Россия является участницей более 50 конвенций в области ТП. К сожалению, национальное коллизионное регулирование трудовых отношений в практике РФ, фактически отсутствует. Отграничение МЧП от ТП проводится также по методу правого регулирования. В арсенале средств воздействия МЧП на регулируемые отношениями коллизионные приемы регулирования норм, иные нормативные акты.

Таким образом разработка вопроса о влиянии ТП на МЧП позволит внести значительные дополнения и некоторые изменения в доктрину МЧП, а это, в свою очередь, позволить решить проблемы прикладного характера – разработать проект закона о МЧП, устранить многие пробелы в законодательстве о правовом регулировании труда иностранцев у нас и у наших граждан за границей.

Таким образом, в заключении можно отметить. что международное частное право на сегодняшний день занимает важное место в российской правовой системе. Предметом регулирования в МЧП являются гражданско-правовые отношения, чем и оправдывается отношение МЧП к внутренней правовой системе каждого государства. В то же время приведенные в работе обстоятельства позволяют говорить о комплексном характере МЧП как отрасли правоведения. Без связи с изучением проблем общего международного права не может плодотворно осуществляться разработка вопросов международного частного права.

Интернационализация хозяйственной жизни, гуманизация международных отношений, научно-технический прогресс, резкое усиление миграции – все это оказывает существенное влияние на развитие международного частного права.

Что касается самого определения МЧП, то в правовой литературе есть множество понятий, тем не менее они сводятся к тому, что МЧП регулирует гражданско-правовые и тесно связанные с ними (трудовые, семейные, авторские, культурные, социальные) отношения с иностранным элементом. При чем под «иностранным элементом» понимают три группы отношений:

1) Когда субъект обладает иностранным гражданством;

2) Когда объект находится за границей;

3) Когда юридический факт происходит за границей.

Существенная особенность регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом состоит в том, что в ряде случаев нормы МЧП не содержат прямого предписания, прямого ответа, как нужно регулировать тот или иной вопрос. Эти нормы указывают лишь какое законодательство подлежит применению. Нормы такого рода называются коллизионными.

Заключение

В настоящее время существует много работ по международному частному праву как российских ученых, так и зарубежных (Перетерский И.С., Лунц Л.А., Лебедев С.Н., Матвеев Г.К., Иссад М., Раапе Л., Чешир Дж., Норт П.). Анализируя их можно сделать вывод, что наука подошла к определенному рубежу: накоплен достаточно разносторонний и обширный материал, имеются определенные результаты аналитической деятельности, определены позиции по наиболее дискуссионным проблемам, новые аргументы, если не исчерпаны, то строятся на исходных известных позициях. Такой подход к МЧП диктуется необходимостью адекватного и полного отражения наукой приоритета общечеловеческих идеалов и ценностей.

Список использованной литературы

Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х т. Т.1. Общая часть: учебник. М., 2000 г.

Богуславский М.М. Международное экономическое право. М., 1986.

Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2000.

Галенская А.Н. Международное частное право: учебное пособие. М., 1983.

Дмитриева Г.К. Международное частное право. Учебник. М., 2001.

Дж. Чешир., П. Норт. Международное частное право. М., 1982 г.

Журнал российского права 1997. № 1.

Звеков В.П., Международное частное право, курс лекций. М. 1999.

Иссад М.М. Международное частное право. М., 1984.

Лунц Л.А. Международное частное право. М. , 1970.

Лунц Л.А., Марышеев Н.И., Садиков О.Н. МЧП: учебник, М., 1984.

Лунц. Л.А. Курс Международное частное право. Общая часть. 1973.

Матвеев Г.К. Международное частное право. Киев, 1985.

Международное частное право: современные проблемы. М. 1999.

Платонов. Международное частное право. Учебное пособие. М., 2001.

Раапе Л. Международное частное право. М. 1960.

Советский журнал международного права 1991. № 1.

См. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Т.1. М., 2000. С.50.

См. Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С.19.

См. Программа «Становление и развитие частного права в России». Приложение к Указу Президента РФ от 7 июля 1994 г. №1413 «О программе «Становление и развитие частного права в России». // СЗ РФ 1994. № 11 ст. 1191.

См. Алексеев С.С. Теория права. М., БЕК, 1995. С.308.

См. Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

См. Ануфриева Л.П. Международное частное право в 3-х т. Т. 1. Общая часть. М., 2000. С. 37-38.

См. Кисиль В.И. Правовая реформа в СССР и некоторые аспекты МЧП // Советское государство и право. 1990. №1. С. 98-105.

Рубанов А.А. Теоретические основы взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 91-93.

Ануфриева А.П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 1. Общая часть. М., 2000. С. 50.

Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 10.

Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2000. С. 18.

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1. Общая часть. М., 2000. С. 53.

См. Вступительную статью К.А.Бекишева, А.Г.Ходакова: Сборник документов «Международного частного права.» М: БЕК, 1997.

Лунц Л.А. Международное частное право. М. 1970 г. С. 10.

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 7.

Лебедев С.Н. О природе международного частного права. М., 1980. С. 25.

Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 8.

Международное частное право. Под ред. Г.К.Матвеева. Киев, 1985. С. 10.

Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития МЧП // Советский журнал международного частного права. 1991. №1. С. 27.

Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 20.

Бабаев М.Х. Международные договоры и источники МЧП // Вестник Киевского университета. Международные отношения и международное право. Выпуск 13. Киев. 1991. С. 115-118.

Курс международного права: В 7-ми т. Т. 1. Понятие, предмет и с-а международного права. М., 1989. С. 19.

Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 1996. С. 1.

Перстерский И.С., Крылов Б.С. Международное частное право. М., 1959. С. 7. Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 10.

Гункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С.3-28.

Международное частное право / Под общей ред. профессора Матвеева. Киев. 1985.

Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 1.

Иванов Г.Р., Маковский А.Л. Международное частное право. Л., 1984. С. 66.

Гаврилов В.В. Международное частное право: Краткий учебный курс. М. 2000; Ануфриева Л.П. Студенты получили добротное пособие по МЧП // журнал российского права. 2000. №12. С. 138-160.

Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 24.

Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 121.

Богуславский М.М. Международное экономическое право. М., 1986. С. 36.

Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 141.

Прав статуса бипатридов. Каждое гос-во явл приверженцем единого гражданства, поскольку прав статус лиц с двойным гражданством порождает немало проблем как в сфере публичного, так и частного права. Двойное гражданство появляется вследствие возникновения коллизий зак-ва разных гос-в относительно приобретения и утраты гражданства, миграционных процессов, регистрации браков с иностранцами и др. ...

Что существует своего рода тенденция, закономерность: международное частное право менее развито в тех государствах, которые придерживаются тоталитарной практики, нарушающей права человека в максимальной степени. Международное частное право может расцветать только в тех государствах, правовая и экономическая системы которых открыты для контакта с другими правовыми системами и субъектами других...

1. Введение_______________________________________________________3

2. Хронология этапов процесса национальных кодификаций в области МЧП _4

3. Кодификация внутреннего законодательства в области МЧП в странах Латинской Америки________________________________________________7

4. Заключение____________________________________________________15

Введение

На исходе второго тысячелетия, человечество по вполне понятным причинам, в каждой сфере своей деятельности и познания, стремилось подвести итоги и осмыслить сложившуюся в результате исторического развития ситуацию. Право коллизий законов или, как его иногда называют, конфликтное право, на пороге третьего тысячелетия действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными тенденциями и устремлениями, взглядами, подходами и решениями. Такое положение вещей не удивительно: мир и все его сферы всегда были и будут полны конфликтов, а сегодня тем более. Существует даже большой соблазн объявить традиционное право коллизий законов и юрисдикций одной из основополагающих частей некоего метаконфликтного (метаколлизионного) права, закладывающего общие основы решения всевозможных юридических конфликтов в самом широком смысле этих слов и тем самым являющегося своего рода первоосновой всех правовых отраслей. Уделим некоторое внимание тенденциям развития и противоречиям, характерным только для того, что традиционно именуется коллизионным правом. Такие тенденции весьма любопытны, а противоречия действительно серьезны и остры, причем многие из них существуют уже давно. Противоречия свидетельствуют об успешном продолжении жизни этой правовой отрасли и ее интенсивности, а что касается способов разрешения таких противоречий, то одним из самых эффективных можно назвать активно осуществляемый уже в течение нескольких десятилетий во всех регионах мира процесс национальных кодификаций международного частного права.

Хронология этапов процесса национальных кодификаций в области МЧП

В хронологическом разделении истории процесса национальных кодификаций международного частного права в мире, в качестве точки отсчета для него может быть принята вторая половина XIX века – время утверждения предложенного Савиньи коллизионного метода локализации правоотношений. Соответственно, в этом процессе можно выделить три этапа: первый – со второй половины XIX века до 60-х годов XX века; второй - с начала 60-х до конца 70-х годов XX века; третий – с конца 70-х годов XX века до настоящего времени (при этом такие рамки несколько условны).

На первом этапе отдельные нормативные акты в сфере международного частного права принимаются например, в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Марокко (1913, 1914 и 1925 гг.), Польше (1926 г.), Гватемале (1936 г.), Таиланде (1938 г.), Тайване (1953 г.). В других странах принятие нового частноправового регулирования в виде Гражданских кодексов сопровождается появлением специального коллизионного регулирования либо в самих этих кодексах, либо во вводных законах к ним: среди таких стран можно назвать, например, Германию (1896 г.), Никарагуа (1904 г.), Перу (1936 г.), Грецию (1940/1946 гг.), Уругвай (1941 г.), Бразилию (1942 г.), Италию (1942 г.), Египет (1948 г.)., Ирак (1951 г.), Ливию (1954 г.). В некоторых государствах принимаются специальные законы, вводящие коллизионное регулирование отдельных институтов, как, например, это имело место в Финляндии, где в 1929 г. появился Закон, регулирующий некоторые семейно-правовые отношения международного характера. Наконец, отдельные нормы по вопросам международного частного права, хотя и разбросанные по различным правовым актам, присутствовали в очень большом количестве государств.

Что же касается второго этапа, то с начала 60-х и до конца 70-х годов специальные нормативные акты по коллизионным вопросам были приняты в Кувейте (1961 г.), Южной Корее (1962 г.), Чехословакии (1963 г. – включая регулирование вопросов международного гражданского процесса), Албании (1964 г.), Польше (1965 г.), ГДР (1975 г.). Особо следует отметить разделы о коллизионном праве в Гражданских кодексах Португалии (1966 г., с изменениями в 1977 г.) и Испании (1974 г.). В 1964 г. в польский ГПК был включен специальный раздел по вопросам международного гражданского процесса. В ГДР в 1965 г. было принято коллизионное регулирование по вопросам семейного права. В 1967 г. в Ливане, а в 1971 г. в Греции были приняты акты по некоторым вопросам международного гражданского процесса.

Кроме того, новое коллизионное регулирование либо в форме отдельных актов, либо в составе более крупных актов появилось в таких африканских государствах, как Гвинея (1962 г.), Центральноафриканская Республика (1965 г.), Мадагаскар (1962 г.), Ангола (1966 г.), Габон (1972 г.), Сенегал (1972 г. – по вопросам семейного права), Алжир (1975 г.; в нем же 1966 г. было принято несколько нормативных актов по вопросам международного гражданского процесса). Среди стран Азии в данном плане можно назвать Бахрейн (1971 г.), Афганистан (1977 г.) и Иорданию (1977 г.), а применительно к Латинской Америке можно упомянуть об Эквадоре (1970 г.).

В 1969 г. странами Бенилюкса был подписан Договор касательно единообразного закона о международном частном праве. Далее, регулирование по отдельным аспектам международного частного права было принято, например, в ФРГ, Англии, Аргентине, Финляндии, Тунисе, Италии, Бельгии, Швейцарии, Кении, Боливии, Бразилии. Наконец, были подготовлены проекты специальных актов по вопросам международного частного права: в Венесуэле (1965 г.), Бразилии (1970 г.), Аргентине (1974 г.), Франции (1967 г.).

Именно второй этап национальных кодификаций международного частного права во многом подготовил третий, идущий и поныне, начало которого знаменуется принятием в Австрии в 1978 г. специального закона о международном частном праве. В его ходе вслед за Австрией специальные законы (или иные нормативные акты такой же высокой юридической силы) о международном частном праве принимают такие европейские страны, как Венгрия (1979 г.), Югославия (1982 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Лихтенштейн (1996 г.). В 1982 г. аналогичный акт появляется в Турции. В 1986 г. проводится реформа коллизионного регулирования в ФРГ (а также в течение 80-х и 90-х годов принимается ряд законов по отдельным аспектам международного частного права). В 1995 г. специальный закон, посвященный вопросам международного частного права (а именно начислению процентов на присужденные долги в иностранной валюте, браку и деликтным обязательствам), принимается даже в Англии, не говоря уже о том, что там же в 80-е и 90-е годы принимается ряд законов, частично содержащих тщательное регулирование отдельных аспектов международного частного права. Законы по специальным вопросам международного частного права в течение 80-х и 90-х годов XX века принимаются, например, в Нидерландах, Бельгии, Швеции. В 80-х и 90-х годах XX века вносятся некоторые изменения в коллизионное регулирование Испании, Португалии и Греции. Появляется новое коллизионное регулирование (в качестве частей в гражданско-правовых актах) в Латвии (1992-1993 гг.), Литве (1994 г.), Эстонии (1994 г.).

Данный третий этап проявил себя и в СССР и России: в конце 70-х и начале 80-х годов были внесены изменения в некоторые внутренние источники международного частного права в СССР, а затем в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. появился новый раздел о коллизионном регулировании (действующий в России и поныне), и, кроме того, в 90-х годах в России появилось очень большое количество новых источников международного частного права (правда, итогом стало разрозненность регулирования). Разделы о международном частном праве были включены в новые Гражданские кодексы Узбекистана (1996 г.), Армении (1998 г.), Казахстана (1998 г.), Киргизии (1998 г.), Белоруссии (1998 г.). Отдельный закон, регулирующий вопросы права коллизий законов и коллизий юрисдикций, был принят в 1998 г. в Грузии.

Что же касается других частей света, то отдельные законы были приняты в Венесуэле (1998 г.) и Тунисе (1998 г.). В 1991 г. новые коллизионные нормы появились в книге IV Гражданского кодекса Луизианы (США). Во вступившем в силу в 1994 г. Гражданском кодексе Квебека содержится книга о международном частном праве. Новое регулирование было принято в Гражданских кодексах Перу (1984 г.), Парагвая (1985 г.), Кубы (1987 г.), Йемена (1992 г.), Монголии (1994 г.), Вьетнама (1995 г.). В 1986 и 1993 гг. были изменены нормы международного частного права в законодательстве Сальвадора, в 1986 г. – Коста-Рики, в 1987 г.– Мексики, а в 1989 г. – Гватемалы. В Ливане в 1983 г. был принят Гражданский процессуальный кодекс со специальным регулированием вопросов международного гражданского процесса. В 1989 г. внесены изменения в японский закон о коллизионным регулировании, принятый еще в 1898 г. С 80-х годов активно идет процесс развития международного частного права в Южной Корее, где в 1991 г. был принят, например, закон о международном судебном содействии по гражданским делам. Точно так же подобный процесс идет успешно и в Китае, где специальное регулирование содержится, например, в Общих положениях гражданского права 1986 г. и ГПК 1991 г. В Австралии в 1992 г. был разработан специальный законопроект по вопросам коллизий законов, а в 1993 г. некоторые австралийские штаты приняли законы об исковой давности в международном частном праве. Наконец, отдельные, посвященные коллизионным вопросам разделы появились в законодательстве Бурунди (1980 г.), Судана (1984 г.), Объединенных Арабских Эмиратов (1985 г.), Буркина-Фасо (1989 г.). Коллизионное регулирование по вопросам брака и семьи было принято, в частности, в Того (1980 г.), Болгарии (1985 г.), Аргентине (1987 г.).

Кодификация внутреннего законодательства в области МЧП в странах Латинской Америки.

Правовые системы латиноамериканских стран – это системы кодифицированного права. Имеющиеся кодификации гражданского, торгового, процессуального законодательства обеспечивают комплексное регулирование возникающих в соответствующих отраслях права проблем. В латиноамериканских странах международное частное право стало рассматриваться как автономная дисциплина лишь в начале двадцатого века, когда в связи с развитием международных связей возникла необходимость упорядочения норм, регулирующих вопросы отношений с иногстранным элементом. Поэтому современное состояние данной отрасли имеет ряд особенностей. Так несмотря на наличие отраслевых кодификаций, нормы МЧП рассредоточены в конституциях, законах об иностранцах, материальных и процессуальных кодексах, внутренних законах по отдельным вопросам. Нередко положения этого права включаются во вступительные главы гражданских кодексов. Отсутствие собственной кодификации привело к наличию пробелов в отдельных областях, особенно в общей части МЧП.

В Бразилии основные нормы МЧП содержатся в водном законе к Гражданскому кодексу и в некоторых главах самого кодекса. Ряд норм Торгового кодекса, Закона о банкротстве, Процессуального кодекса (о компетенции суда, признании и исполнении иностранных судебных решений) также регулируют сферу отношений международного частного права. Помимо этого отношения с иностранным элементом регулируются Федеральной конституцией, которая, в частности, определяет правовой статус иностранца.

Аналогичная «распыленность» норм МЧП наблюдается в Венесуэле. Иерархия источников международного частного права устанавливается Гражданским процессуальным кодексом. Такие важные с точки зрения МЧП вопросы, как, например, заключение торговых соглашений за границей, правовой статус торгового общества, конфликт законов в вексельном праве, регулируются Торговым кодексом. Отдельные нормы содержатся в специальных законах: о натурализации, об авторском праве, об усыновлении.

Структурная раздробленность МЧП, рассредоточение его норм по различным отраслям характерны для всех правовых систем латиноамериканских стран, однако причины этого различны: в Аргентине это обусловлено главным образом многообразием источников международного частного права; в Бразилии же решающую роль сыграло желание оказать предпочтение закону домицилия в ущерб господствовавшему ранее закону национальности. В Венесуэле на структуру МЧП сильное влияние оказали различные доктринальные течения: идеи Андреса Бельо, французский и итальянский кодексы, что отразилось в теоретическом осмыслении этой отрасли права. Однако на практике теоретически обоснованная система исказилась вследствие злоупотреблений, характерных для всей венесуэльской правовой системы при применении закона суда. Преобладание lex fori привело к установлению доктринальных догм, к юридической изоляции, к трудностям в установлении содержания и толкования иностранного права.

Необходимость упорядочения положения, а также зарождение движения за кодификацию норм МЧП в европейских странах послужили причиной разработки аналогичных законов в странах Латинской Америки. Принятие таких актов позволило бы упорядочить законодательную структуру, установить иерархию источников МЧП, выработать принципы толкования закона. Более того, систематизация существующих норм позволила бы подчеркнуть самостоятельность этой отрасли права и как следствие заполнить пробелы общей части, что необходимо для признания единства и це6лостности отрасли. Разработка единого закона несомненно способствовала бы преодолению местнических тенденций во внутреннем законодательстве и послужила бы стимулом для универсальной кодификации в регионе.

Как упоминалось выше, в 60-70-е годы в ряде латиноамериканских стран были разработаны проекты кодексов международного частного права, которые интересны с научной и практической точек зрения.

В Аргентине министерство юстиции в 1974 году одобрило проект кодекса, состоящего из национального закона о международном частном праве и закона о международном процессуальном гражданском и торговом праве, предназначенного для федеральной юстиции и национальных территорий, что соответствует федеральной структуре Аргентины.

Проект регулирует основные институты МЧП, подробно определяет такие понятия, как квалификация, предварительный вопрос, обход закона, природа иностранного права, публичный порядок. При этом толкование первых четырех понятий дается в классической форме. Что же касается публичного порядка (ст.6), то используется наиболее современная доктрина, допускающая в исключительных случаях ограниченное обращение к этому институту: «При несовместимости иностранных юридических принципов с аргентинскими суду следует руководствоваться иными принципами, применяя тем не менее иностранное право; если же вопрос не может быть разрешен и в том случае, суд обращается к праву Аргентины». В проекте детально разработана особенная часть. Там регулируются, в частности, такие существенные вопросы МЧП, как механизм контроля над деятельностью транснациональной корпорации (ст.10), провозглашен принцип автономии воли сторон при заключении контрактов (ст.11), установлена международная юрисдикция имущества, наследование подчинено закону последнего местожительства умершего, вне зависимости от природы и местоположения наследуемого имущества (ст.16). Проектом закона подробно регулируются вопросы, связанные с брачно-семейными отношениями: заключение брака, признание его действительности, определение правоспособности супругов. Все эти вопросы решаются по закону заключения брака, брачные же имущественные отношения регулируются законом места совместного проживания супругов. Помимо брака закон регламентирует установление происхождения, усыновление, родительские обязанности, опекунство и попечительство. Они подчинены преимущественно закону домицилия заинтересованных лиц. Следует отметить, что ни один из этих вопросов ранее гражданским законодательством не был урегулирован.

Что же касается Закона о международном процессуальном гражданском и торговом праве для федеральной юстиции, то он предусматривает создание и функционирование специальных судов для рассмотрения с участием иностранного элемента. Различая признание и исполнение судебного решения, закон установил, что экзекватура требуется только для исполнения приговора.

Бразильский Кодекс по применению юридических норм был принят в 1964 году. Он состоит из шести частей, из которых третья и четвертая посвящены МЧП. В общей части рассмотрены вопросы официального применения иностранного права, разрешается противоречие в применении принципа домицилия и принципа гражданства (ст.19). Кодексом также признаются приобретенные по доброй воле права за границей, если они используются не в обход закона и не нарушают принципов общественного порядка (ст.79). Оговорка о публичном порядке (ст.80) носит исключительный характер: иностранный закон не применяется, если ущемляется национальный суверенитет, равенство, мораль или обычаи страны.

Представляет интерес и особенная часть этого кодекса. Важный момент состоит в том, что имущественные интересы регулируются законом места совершения действия на основе принципа автономии воли сторон, особенно в сфере обязательств. Наконец, решаются такие вопросы, как признание и исполнение иностранных судебных решений, наследование (оно подчинено закону домицилия, за исключением бесхозного имущества, которое подчиняется бразильскому закону), взаимные обязательства, регулирование которых отнесено к компетенции национального законодательства или, если это предусмотрено соглашением, закона домицилия.

В Перу в 1974 году был разработан проект Гражданского кодекса, который содержал в вводной главе общие нормы МЧП. Его необходимость мотивировалась стремлением достичь целей справедливости и правовой безопасности, соответствующих социальным и экономическим реальностям Перу.

Согласно общим нормам проекта кодекса, официально применяется иностранное право, квалификация же осуществляется на основе принципа lex fori. Применение материальных норм иностранного права перуанскими судьями ограничено ст.12 кодекса: «Судьи применяют исключительно внутреннее право государства, если имеется соответствующая коллизионная норма в законодательстве Перу». Это свидетельство того, что перуанская доктрина, прибегая к так называемой минимальной отсылке, фактически сводит на нет общепризнанный в МЧП институт отсылки.

Согласно ст.13, применение иностранного закона не допускается, если наступающие последствия затрагивают публичные интересы или обычаи страны. В тесной увязке с этой статьей установлен и принцип уважения приобретенных прав. Действия, осуществленные с целью нарушения императивных положений перуанского законодательства, но не противоречащие иностранному законодательству, не признаются незаконными, однако последствия этих действий квалифицируются в соответствии с нормами законодательства Перу.

Институты МЧП, составляющие особенную часть, регулируются исключительно законом домицилия. Принцип же национальности, столь актуальный для многонационального населения страны, намеренно игнорировался. Аналогично правоспособность юридических лиц регулируется законом места их образования, но ни при как5их обстоятельствах за иностранными компаниями не признавался больший объем прав, чем за национальными, подчиненными перуанскому законодательству.

Большое внимание в проекте кодекса было уделено вопросам семейного права. В зависимости от обстоятельств допускается применение различных коллизионных привязок, хотя преимущество опять-таки отдается закону домицилия. Закон местонахождения применяется исключительно к недвижимости, форма же юридических актов регулируется как законом места их совершения, так и законом, предусмотренным в самом соглашении. В вопросах наследования применяется закон последнего домицилия умершего, независимо от местонахождения его имущества.

В Венесуэле в 1963 году был разработан проект Закона о нормах международного частного права, который был незначительно модифицирован в 1965 году.

Первая глава проекта посвящалась институтам, относящимся к общей части. В ней устанавливалась общепринятая система источников. Предусматривалось, что внутреннее право определяет применение иностранного права. В ст.2 проекта признавался принцип равного применения иностранного и национального права и устанавливалось, что первое должно применяться «в соответствии с принципами, действующими в соответствующей иностранной стране, и в такой форме, которая обеспечивает достижение целей, определенных коллизионными нормами венесуэльского права». Нетрадиционно решалась проблема квалификации: предпочтение отдавалось автономной квалификации.

В ст.4, посвященной обратной отсылке, устанавливалось, что если она не принималась последней инстанцией, то применяется материальное право государства, к которому отсылает норма венесуэльского права. Оговорка о публичном порядке рассматривалась как исключение, применяемое в ограниченных случаях. Понятие же законно приобретенных прав было трансформировано в общий принцип: они не должны противоречить национальным интересам и препятствовать применению венесуэльского права (ст.5).

Предложенный проект в определенной степени гармонизировал законы, поскольку устанавливал применение принципа домицилия в отношении определения статуса, право- и дееспособности, семейных отношений и наследования и отменял применение принципа национальности, официально провозглашенного Гражданским кодексом. Проект, таким образом, устанавливал концепцию улучшенного домицилия, суть которой заключается в том, что правовые последствия смены домицилия наступают лишь по истечении одного года (ст.8).

В особенной части основное внимание уделялось вопросам семейного права, правовому режиму обязательств и контрактов и ряду проблем международного процессуального права.

Для обязательств и контрактов устанавливался принцип автономии воли сторон, т.е. по сути вводилась дополнительная норма, позволявшая принимать наиболее подходящее решение в каждом конкретном случае.

Что касается юридических актов, то в проекте проводился общий принцип locus regit actum и устанавливался ряд факультативных привязок для того, чтобы признание акта недействительным не могло быть основано на невыполнении формальных требований.

Глобализация процесса национальных кодификаций проявляется не только в том, что он захватывает страны всех регионов мира. Немаловажны при этом является то, что сама выработка регулирования вопросов международного частного права во многом интернационализируется: с одной стороны, имеет место рецепция такого регулирования (как в форме прямого заимствования норм, так и в форме использования некоторых идей и подходов), а с другой стороны, в подготовке регулирования принимают активное участие или дают рекомендации иностранные научные центры и специалисты. В итоге регулирование вопросов международного частного права не только действительно унифицируется (что нельзя всячески не приветствовать), но оно также становится, по общему правилу, более качественным.

В качестве еще одного аспекта интернационализации процесса национальных кодификаций можно рассматривать и то, что на современное внутригосударственное регулирование вопросов международного частного права все большее влияние оказывают международные договоры, особенно регионального характера. Наконец, можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях как закрепление в них института применения сверхимперативных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм: многие национальные законодатели пришли к выводу о том, что в современном взаимоувязанном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота.

Во многом изменились и принципиальные юридические решения, особенно в сфере права коллизий законов. Это было обусловлено принципиально новыми реалиями современного мира. В самом деле, такие имеющие в нем место явления, как тесное переплетение экономик и культур, интенсивный рост и усложнение национального материального регулирования, тенденция публицизациии коммерциализации частного права не могли не отразиться на коллизионном регулировании. В итоге, в современном международном частном праве присутствуют очень сложные механизмы регулирования, симбиоз институтов, преследующих различные цели. Так, с одной стороны, в современном коллизионном праве наблюдается тенденция отхода от принципа lex fori , стремление к более широкому применению иностранного права, а, с другой стороны, в нем же появился институт применения сверхимперативных норм lege fori . Однако в то же самое время появление последнего часто сопровождается закреплением института применения сверхимперативных норм третьего государства. Кроме того, ввиду появления института сверхимперативных норм объективно сужается сфера применения института публичного порядка (особенно в его “позитивном” варианте), но в то же самое время этот институт подвергается переоценке и благодаря ей, а также благодаря тенденции углубления национальной самоидентификации (идущей, в том числе, в развитых странах, в то же самое время вовлеченных в процесс глобализации) он переживает новое возрождение. Далее, публицизация права, с одной стороны, препятствует применению иностранных законов, а, с другой стороны, ставит вопрос о применении иностранных публично-правовых норм, и такая дилемма также решается в некоторых современных кодификациях в пользу применения подобных норм. В целом можно утверждать, что благодаря кодификациям возможности применения иностранного права расширились, но одновременно увеличилось и количество юридических инструментов, направленных на установление исключений из такого применения.

Заключение

Из вышесказанного легко прослеживаются тенденции процесса национальных кодификаций международного частного права. Прежде всего, в течение всего XX века заметно движение этого процесса по нарастающей. Очевидна также тенденция к его глобализации и постепенному включению в него развитых государств. Кроме того, если вплоть до начала второго этапа наличие в правовой системе страны специального закона по вопросам международного частного права – явление довольно-таки редкое, то на втором и особенно на третьем этапах положение начинает меняться, особенно в среде развитых государств.

Далее, на каждом из трех этапов во многих странах появление нового регулирования по вопросам международного частного права происходило не само по себе, а в ходе принятия новых частноправовых актов, причем такому регулированию на первых двух этапах зачастую уделялось слабое внимание. Однако в ходе третьего этапа наблюдается новое явление: целенаправленное принятие отдельного регулирования именно по вопросам международного частного права или, по меньшей мере, уделение таким вопросам в частноправовых кодификациях особого внимания. Более того, наблюдается тенденция именовать кодификации международного частного права “кодексами”, причем не только в доктрине, но даже и на законодательном уровне.