Направление фнс международных запросов арбитражный суд. Фнс меняет стратегию защиты своих интересов в суде

Федеральный арбитражный суд Московского округа по делу № А40-27410/2013 поддержал позицию налогового органа о соответствии действий ФНС России по направлению международного запроса законодательству о налогах и сборах и международным нормам права, а также об отсутствии доказательств нарушения действиями налогового органа прав и законных интересов иностранной организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФНС России, руководствуясь пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 25 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, направила запрос в Национальное налоговое управление о предоставлении информации и документов, которые связаны с деятельностью иностранной организации на территории Российской Федерации через московский филиал.

Иностранной организацией через уполномоченное подразделение налоговой инспекции Финляндии был получен международный запрос ФНС России. В указанном запросе была представлена вся необходимая информация для исполнения международного запроса, такая как: основания направления запроса (проведение выездной налоговой проверки), перечень документов, которые связаны с деятельностью иностранной организации на территории Российской Федерации через московский филиал.

Иностранная организация посчитала, что отдельные пункты указанного запроса содержат требования о представлении информации, относящейся исключительно к деятельности иностранной организации, а не к деятельности проверяемого инспекцией ее московского филиала, в связи с чем является незаконным. Кроме того, истребование документов о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, в отношении которого не проводится выездная налоговая проверка, по мнению иностранной организации, является неправомерным расширением полномочий должностных лиц налоговых органов Российской Федерации.

Полагая, что указанные действия налогового органа нарушают права и законные интересы иностранной организации, последняя обратилась в арбитражный суд.

Суды, применив положения статей 9, 11, 31, 83, 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункты 1 и 4 Особенностей учета в налоговых органах иностранных организаций, не являющихся инвесторами по соглашению о разделе продукции или операторами соглашения, утвержденных приказом Минфина России от 30.09.2010 № 117н, и с учетом позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 04.07.2006 № 1782/06, пришли к следующему выводу. Понятие «иностранная организация» одновременно включает в себя как иностранное юридическое лицо, так и его филиалы и представительства. На учете в налоговом органе состоит именно иностранная организация в лице ее филиала, представительства, отделения, бюро, конторы, агентства, любого другого обособленного подразделения, поэтому действия налогового органа по истребованию информации у иностранной организации в ходе проверочных мероприятий налогового контроля ее филиала не могут нарушать права этой организации.

Суды всех трех инстанций были на стороне налогового органа, и пришли к выводу, что основания для удовлетворения требований иностранной организации в признании действий налогового органа незаконными отсутствуют. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия нарушения прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, направленный ФНС России международный запрос не нарушает права иностранной организации в сфере предпринимательской деятельности, не возлагает на нее каких-либо незаконных обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Н а практике обмен информацией по налоговым нарушениям - это тема, которая приводит в панический ужас многих российских бенефициаров компаний-нерезидентов. Каким образом организован такой обмен в российских налоговых органах, нам помог разобраться внутренний документ ФНС, копия которого имеется в распоряжении редакции «ПНП ». Это инструкция о порядке осуществления международного запроса информации. Содержание данного документа позволяет понять, какие именно сведения хотят получить в рамках подобных процедур российские налоговики и насколько опасно для российского бизнеса получение фискалами такой информации.

Налоговики проверяют не только офшоры

Интерес к информации о зарубежных контрагентах российских налогоплательщиков у российских налоговиков существовал давно. Но лишь в середине 2000х годов он стал обретать современные, систематизированные формы. Именно тогда появилась база так называемых недобросовестных контрагентов, в которой налоговики обобщали свои зарубежные информационные трофеи.

В 2007 году Управление международного сотрудничества ФНС России письмом от 24.07.07 № 26-2-06/4753 впервые разослало по нижестоящим налоговым органам список проблемных иностранных компаний. Работа налогоплательщика с ними влекла подозрения в наличии схемы уклонения от уплаты налогов. Список был составлен на основе информации, полученной из компетентных органов зарубежных стран в ходе проведения встречных проверок по запросам налоговых органов РФ. Он включал 217 компаний. И при взгляде на него в первую очередь поражала география мониторинга. Помимо ожидаемых офшорных стран в нем встречались компании из вполне благополучных юрисдикций: Австралии, Индонезии, Испании, Канады. Удивление вызывала и колонка примечаний. Оказалось, что некоторые российские компании просто выдумали себе контрагентов. Заключали сделки с незарегистрированными компаниями.

Из этого следовал очевидный вывод: налоговики не ограничиваются «проблемными» странами. Они стараются проверять любого нерезидента, если в его адрес идут деньги от российской компании. И чем больший объем денежных средств, перечисленных за границу, снижает налоговую нагрузку в России, тем пристальнее будет внимание налоговиков.

Основной источник для проверок - открытые данные

В ряде государств открывают и официально поддерживают базы данных по зарегистрированным компаниям (см. врезку). Для изучения этих данных российским налоговикам никакой помощи от госорганов этих стран не требуется. Так что для проверки большинства иностранных контрагентов налоговикам нужен только выход в интернет.

Страны с открытыми базами данных

На текущий момент российским налоговым органам доступны открытые базы данных по зарегистрированным компаниям 20 государств: Австралия, Великобритания, Германия, Гонконг, Индия, Ирландия, Италия, Канада, Кипр, Нидерланды, Новая Зеландия, Сингапур, Словакия, Филиппины, Франция, Финляндия, Чехия, Швейцария, Швеция, Шри-Ланка.
В США базы открыты в 36 штатах: Айдахо, Айова, Аляска, Арканзас, Вайоминг, Вермонт, Вирджиния, Висконсин, Гавайи, Делавэр, Западная Вирджиния, Иллинойс, Индиана, Калифорния, Канзас, Кентукки, Колорадо, Луизиана, Миннесота, Мичиган, Мэн, Мэриленд, Небраска, Нью-Джерси, Нью-Йорк, Нью-Мексико, Нью-Хэмпшир, Огайо, Оклахома, Орегон, Пенсильвания, Северная Дакота, Северная Каролина, Теннеси, Техас, Южная Каролина.

Однако выгодоприобретатели компаний из этих юрисдикций могут не волноваться - реестры не содержат информацию о бенефициаре. Зато они содержат много другой полезной информации. Например, о регистрационных данных компании (дата инкорпорации, регистрационный номер, зарегистрированный офис и зарегистрированный агент компании), акционерах и директорах, текущем статусе компании, заложенностях, аудите, о дате и причинах прекращения существования компании. Можно найти даже копии учредительных документов.

В приведенном во врезке перечне отсутствуют страны СНГ, абсолютно все офшорные зоны и даже некоторые страны Европы. Но не стоит питать иллюзию, что регистрировать там компании для целей международного налогового планирования абсолютно безопасно в плане конфиденциальности.

Несмотря на то что в остальных странах электронные реестры по компаниям не общедоступны, реестры все равно существуют и любой желающий (включая российские налоговые органы) может обратиться за необходимой информацией. Правда, в большинстве офшорных юрисдикций по компании будет доступна лишь общая информация. Например, только сведения о текущем состоянии компании и ее регистрационные данные. Но и этого хватит, чтобы понять, существует ли такая компания на самом деле, насколько она активна, по какому адресу зарегистрирована и кто ее администрирует. Поэтому даже по офшорам базовую информацию о компании налоговики могут получить без особых хлопот и посторонней помощи.

Что же касается коллег России по Таможенному союзу (Казахстан и Беларусь), то степень кооперации российских и местных налоговиков гораздо выше. В распоряжении российских налоговиков имеются данные об адресе и телефонах подразделений налоговых департаментов этих стран и даже информация о контактном лице. Вместе с тем доступность зарубежных коллег лишь кажущаяся. Наличие подобного списка контактов совсем не значит, что какой угодно инспектор может позвонить или написать по указанным адресам и поставить задачу о проверке местного налогоплательщика.

Для запроса не нужна информация о налоговом правонарушении

Запросы в компетентные органы иностранных государств направляются, когда исчерпаны все внутренние возможности или иначе информацию внутри России не получить. Процессуальный порядок при этом жестко регламентирован (Методические указания о порядке обмена информацией по запросу с компетентными органами иностранных государств, утвержденные приказом ФНС России от 04.07.11 № ММВ-8-2/43).

На первом этапе запрос подготавливает территориальная инспекция, проводящая мероприятия налогового контроля. Она осуществляет проверку в открытых источниках, готовит мотивированный запрос на получение информации, формирует приложения к запросу (копии контрактов, счетов, инвойсов, ГТД, платежных и иных документов) и направляет пакет документов (запрос с приложениями) в УФНС России по субъекту.

На втором этапе УФНС по субъекту анализирует и перепроверяет присланную информацию, устраняет недостатки. В течение пяти календарных дней с момента получения запроса готовит сопроводительное письмо и направляет запрос в следующую инстанцию. Если запрос выдан в отношении компании из дальнего зарубежья - то в Контрольное управление ФНС России, из страны СНГ (кроме Республики Беларусь и Республики Казахстан) и Грузии - в Межрегиональную инспекцию ФНС по централизованной обработке данных, из Республики Беларусь и Республики Казахстан - непосредственно в соответствующий региональный налоговый орган.

Подобная бюрократия имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Как следствие, рядовой налоговый инспектор направить запрос напрямую в иностранный компетентный орган не вправе. Обоснованность запроса проверяют в вышестоящей инстанции. Но с другой стороны, подобная проверка и доработка означают, что качество запросов на выходе будет достаточно высоким. Соответственно, отказ в предоставлении информации на основании дефектов запроса минимален.

Требования к оформлению запросов достаточно просты. Никаких доказанных налоговых нарушений или выигранных арбитражных дел (в обоснование позиции налоговых органов) не требуется. Кроме известных налоговикам данных об иностранном лице, указываются только общие сведения о российском налогоплательщике. Это данные в виде названия компании, регистрационного номера, юридического адреса, данные об исполнительном органе.

Обязательно указывается информация, послужившая основанием для запроса. Она может быть изложена в виде перечисления несоответствий, подозрений по фактам. Составляется перечень прилагаемых документов из сформированного для запроса пакета. Также налоговики должны объяснить, как запрашиваемая информация повлияет на налогообложение российского налогоплательщика.

Информация может быть запрошена только за конкретный период (с даты по дату). Должны быть четко сформулированы конкретные вопросы на основании фактов, изложенных ранее.

Направлять запросы российские налоговые органы могут только в соответствующие подразделения тех стран, с которыми у России заключено действующее соглашение и в нем существует пункт об обмене информацией. Таких стран на текущий момент 77 (см. врезку). Конечно же, налоговики могут отправить запрос на предоставление информации в какую-нибудь офшорную юрисдикцию. Но надеяться получить оттуда ответ не стоит.

Вместе с тем подавляющее большинство из указанных 77 стран не готово к полноценному информационному обмену. Зачастую он ограничивается лишь подтверждением самого факта регистрации компании и общей информацией из реестра по компаниям. Наиболее дружелюбны к российским инспекторам в плане предоставления информации налоговые органы Германии, Чехии, Кипра и Швейцарии.

Страны, предоставляющие информацию по запросам

Соглашение, предусматривающее обмен информацией, подписали: Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Алжир, Армения, Белоруссия, Бельгия, Болгария, Ботсвана, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Германия, Греция, Дания, Египет, Израиль, Индия, Индонезия, Иран, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Казахстан, Канада, Катар, Кипр, Киргизия, Китай, КНДР, Корея, Куба, Кувейт, Ливан, Литва, Люксембург, Македония, Малайзия, Мали, Марокко, Мексика, Молдова, Монголия, Намибия, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Саудовская Аравия, Сербия, Черногория, Сингапур, Сирия, Словакия, Словения, США, Таджикистан, Таиланд, Туркменистан, Турция, Узбекистан, Украина, Филиппины, Финляндия, Франция, Хорватия, Чехия, Швейцария, Швеция, Шри-Ланка, ЮАР, Япония.

Ошибки бенефициаров вызваны неопытностью и небрежностью

На основе данных внутренней инструкции ФНС попробуем представить себе идеальный запрос информации в иностранный налоговый орган. И попытаемся понять, что будет, если иностранцы максимально полно ответят по всем пунктам запроса.

Для примера возьмем типичную ситуацию. Российская компания выплатила нерезиденту проценты по займу. У инспекторов возникли подозрения, что данная задолженность может быть контролируемой. Для подтверждения подозрений необходимо установить, является ли нерезидент прямо или косвенно аффилированным лицом по отношению к заемщику. Прежде всего, налоговики обосновывают значимость запрашиваемой информации: в случае признания задолженности контролируемой налоговая база по налогу на прибыль будет пересчитана. Исходя из этих данных, ФНС предлагает задать такие вопросы иностранным коллегам:

зарегистрирована ли компания-учредитель на территории данного иностранного государства;
осуществляет ли она какую-либо деятельность;
перечень руководителей, акционеров, учредителей, участников с указанием долей участия;
исполнялся ли фактически договор займа;
отражен ли соответствующий доход (включая дивиденды), полученный от российского налогоплательщика, в отчетности иностранных участников, уплачены ли соответствующие налоги.

Напомним, что все эти вопросы задаются в отношении конкретного периода времени. Заканчивается запрос просьбой приложить подтверждающие документы.

После определения ВАС РФ от 21.06.12 № ВАС-7104/12 налоговики будут искать в схемах не только вертикальную взаимозависимость, но и аффилированность через сестринские компании. Ведь существует возможность, что не все компании успели учесть последствия этого решения ВАС РФ. А если данные запрашиваются за периоды 2010-2011 годов, то тогда о такой опасности еще не было известно.

Не упускают налоговики и возможность поймать владельца группы компании на неопытности и неосторожности. Это может выражаться как в неуплате налогов на территории иностранного государства, так и в указании себя собственником или исполнительным органом иностранного учредителя. Но для большинства налоговых решений, в которых соблюдаются элементарные вопросы конфиденциальности, разумности и безопасности, указанные налоговые запросы и обмены не представляют значительной угрозы.

Следует отметить, что российские владельцы иностранных компаний напрасно видят угрозу своим налоговым решениям именно со стороны межгосударственного информационного обмена. Российским налоговикам гораздо проще, понятней и удобней получить всю необходимую информацию в России.

Очень показательно в этой связи решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.12 № А40-60755/12-20-388 (дело «Истерн Вэлью Партнерс Лимитед» - сумма налоговых претензий составила 25 млн рублей). Выявить схему налоговикам помогла не практика информационных обменов (в 2012 году с Кипром она еще не действовала, а с Британскими Виргинскими островами не действует и сейчас). Компанию подвело небрежное хранение документов: оригинал договора займа между кипрской компанией и компанией БВО находился в столе одного из сотрудников.

Годом ранее определение ВАС РФ от 23.05.11 № ВАС-5903/11 в пользу московской инспекции в споре с «АББ Электроинжиниринг» (на сумму в 3 млрд рублей) было основано на опросе директоров и учредителей ООО «Прагма», «Техкомтрейдинг», «Центротрест», «Вест-сити», «Транс-ресурс», «Сити-траст» и еще более 20 компаний. Они, как выяснилось, являлись еще и грузчиками на рынке. Их показания помогли налоговикам обосновать фиктивность поставщиков компании «АББ Электроинжиниринг».

Элементарная небрежность в хранении документов и использование демонстративных схем с однодневками способны загубить любую схему. Причем, для ее разрушения налоговикам не понадобится использование ресурса международных информационных обменов, а будет вполне достаточно тех методов, которые доступны любому российскому налоговому инспектору.

И использовании концепции необоснованной налоговой выгоды при применении соглашений об избежании двойного налогообложения (ДИДН), все чаще встает вопрос «возможно ли получение информации о прибыли компаний группы от иностранных налоговых органов?».
После вступления в силу в декабре 2016 года нормы, устанавливающей обязанность юридических лиц раскрывать информацию о своих бенефициарных владельцах, нашим адвокатам часто задавался вопрос «может ли ФНС узнать бенефициарного собственника от налоговой инспекции другой страны?».
Механизм обмена налоговой информацией уже создан и он позволяет узнать не только бенефициара бизнеса, но и информацию о банковских счетах, и налоговую и финансовую информацию об иностранных взаимозависимых компаниях, конкретных сделках, о перераспределении прибыли внутри международного холдинга и т.д.

Обмен информацией по двусторонним договорам об избежании двойного налогообложения
В настоящее время РФ подписаны налоговые соглашения более чем с 80 государствами, в т.ч. с так часто используемыми при налоговой оптимизации юрисдикциями, как Кипр, Нидерланды, Люксембург, Швейцария, Латвия, Литва. Содержание соглашений основано на Модельной конвенции ОЭСР (OECD Model Convention with Respect to Taxes on Income and on Capital), поэтому в большинство соглашений включена статья, посвященная обмену информацией.

Правовые нормы, позволяющие ФНС запрашивать у иностранных налоговых органов информацию (в т.ч. о бенефициарных владельцах бизнеса, банковских счетах, финансовую информацию о материнских и сестринских компаниях, информацию об активах, информацию о сделках, информацию о прибыли компаний группы и т.д.) существует уже давно, однако, до недавнего времени прецеденты отсутствовали. В настоящее же время механизм обмена информацией по двусторонним договорам об избежании двойного налогообложения запущен, о чем свидетельствует появление арбитражной практики.

Так, первый прецедент был в еще конце 2014 г. когда Арбитражным судом СПБ и ЛО были вынесены решения по трем взаимосвязанным налоговым спорам (Решение по делу № А56-55287/2014 от 29 декабря 2014 г.; решение по делу № А56-55290/2014 от 29 декабря 2014 г.; решение по делу № А56-55281/2014 от 12 декабря 2014 г. ). Особенностью данных дел является то, что российская налоговая служба при доказывании взаимозависимости лиц и необоснованной налоговой выгоды установила фактического владельца голландской компании и получателя дохода в том числе в виде дивидендов. Указанное обстоятельство ИФНС подтвердило ответом на запрос, полученным от государственных органов Королевства Нидерландов (в рамках соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» ). Ответ налогового органа Нидерландов включал свидетельские показания номинального директора голландского холдинга , который указал на бенефициара бизнеса.
В 2016 и 2017 годах уже не так редки крупные налоговые споры, в которых ИФНС доказывает свою позицию, используя информацию бенефициарных собственниках, сделках, взаимосвязанных лицах, полученную от зарубежных налоговых органов. Таким образом, получение информации от иностранных налоговых органов активно используется ФНС.

Обмен страховыми отчетами — налоговой и финансовой информацией о взаимосвязанных лицах
В январе 2017 года ФНС России в Париже подписала многостороннее соглашение об автоматическом обмене страновыми отчетами. В Страновые отчеты (CbCR — country-by-country reports) должны содержать финансовые и налоговые показатели международных групп компаний в разрезе стран, где участники таких международных групп ведут свою деятельность. На основании таких отчетов возможно будет отследить диспропорцию между размерами деятельности (активами, численностью сотрудников, выручки, источником дохода) и долей налогооблагаемой прибыли группы компаний в разрезе отдельных стран. Данное соглашение подписали так же Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария, Великобритания, а также некоторые низконалоговые и оффшорные юрисдикции. Полагаем, что обмен налоговыми органами этих государств страновыми отчетами может стать поводом для налоговой проверки Российских налогоплательщиков и инструментом при доказывании ФНС налоговых начислений в части неправомерного перераспределения прибыли в иностранные юрисдикции.

Обмен информацией по Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам
В ближайшее время обмен налоговой информацией между российской ФНС и налоговыми органами других стран будет возможно осуществлять так же в соответствии с Совместной Конвенции Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (ETS № 127 ), заключенной в г. Страсбурге 25.01.1988. В РФ данная конвенция была ратифицирована в конце 2014 г. и уже вступила в силу (См.: Федеральный закон от 04.11.2014 № 325-ФЗ «О ратификации Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам» ). С вступлением в действие Конвенции на территории России, обмен налоговой информацией стал возможен с широким списком стран, в т.ч. со многими оффшорными юрисдикциями, официальное получение данных из которых ранее было невозможно.

К Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам присоединилось уже более 70 государств, в том числе ряд оффшорных юрисдикций, таких как Ангилья, Белиз, Бермудские острова, Британские Виргинские острова, Каймановы острова, Остров Мэн. Полагаем, что список стран, в т.ч. оффшоров, присоединившихся к Конвенции в ближайшее время будет расширяться.

Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции административная помощь по налоговым делам состоит в обмене информацией (включая проведение одновременных налоговых проверок и участие в налоговых проверках за границей), помощи по взиманию налогов (в том числе принятии обеспечительных мер) и направлении документов.

Конвенция предусматривает три формы обмена информацией:

обмен информацией по запросу;

автоматический обмен налоговой информацией- подразумевает собой регулярный, без отдельных запросов, обмен налоговой информацией;

произвольный обмен информацией — государство по собственной инициативе передаёт другому государству информацию, в т.ч. если у него возникли основания считать, что это другое государство несёт налоговые потери.

Конвенция не содержит закрытого перечня информации, который возможно будет получить от иностранных фискальных органов, таким образом помимо информации о бенефициарах возможно получение информации о банковских счетах, активах, конкретных сделках.

Что это означает для Вас?
В мае 2016 г. ФНС России подписала многостороннее соглашение об автоматическом обмене финансовой информацией (Multilateral Competent Authority Agreement) в рамках общего стандарта автоматизированного обмена
финансовой информацией (CRS). Предполагается, что первый обмен налоговой информацией с участием России должен произойти уже в 2018 году. В перспективе это означает, что иностранные финансовые институты (по аналогии с американским FATCA) обязаны будут в автоматическом режиме сообщать о счетах российских граждан и контролируемых ими юридических лиц. Российские Банки также должны будут представлять отчетность о финансовых операциях иностранных клиентов.

ФНС постепенно внедряет в жизнь механизм обмена налоговой информацией. Есть основания полагать, в ближайшее время запросы налоговых органов своим коллегам из других стран станут обычной практикой при сборе доказательств в ходе налоговых проверок. Полученная информация будет использована налоговиками для подтверждения необоснованной налоговой выгоды, что увеличит число налоговых споров. В связи с этим, рекомендуем проанализировать используемые Вами схемы оптимизации налогообложения, провести реструктуризацию структуры владения и структуру сделок с взаимосвязанными иностранными компаниями.

P.S.: В случае возникновения у Вас вопросов по тематике получения ИФНС информации из других стран, Вы можете воспользоваться нашими консультационными услугами. Адвокаты и юристы Бизнес Развития могут осуществить проверку текущей структуры владения и распределения прибыли и составить схему реструктуризации в целях

Поддержал позицию налогового органа о соответствии действий ФНС России по направлению международного запроса законодательству о налогах и сборах и международным нормам права, а также об отсутствии доказательств нарушения действиями налогового органа прав и законных интересов иностранной организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.