При возникновении намерений у работодателя использовать наемный труд соискателя, на него возлагается обязанность по заключению договора определенного вида. Документ характеризуется двумя вариантами и бывает трудовой или гражданско-правовой. Чем отличаются эти соглашения, какие преимущества и недостатки у каждого? Когда нужно заключать трудовой договор с работником, а когда можно оформить гражданско-правовой?

При заключении договора, регулирующего трудовые взаимоотношения, в роли сторон выступают работодатель с работником, а в случае соглашения гражданско-правового характера — таковыми будут заказчик с исполнителем.

Чем отличается трудовой договор от гражданско-правового

Каждый вид соглашения наделен своими преимуществами и имеет ряд отличий.

В виде главной отличительной особенности этих двух форм контракта является предмет соглашения.

Трудовым договором предусматривается момент, связанный с обязанностью личного исполнения наемным сотрудником своих трудовых функций в соответствии с требованиями локальных нормативных документов. Здесь предметом выступает течение рабочего процесса, в рамках которого сотрудником исполняются обязанности, ранее оговоренные, а также характеризующиеся постоянной основой и временными рамками (графиком).

Предметом контракта на гражданско-правовой основе является конкретный результат деятельности исполнителя, за который предусматривается оплата заказчиком документально зафиксированного ранее денежного вознаграждения. Сроки оказания определенного перечня услуг или исполнения работ обозначаются положениями договора ГПХ.

Какой договор лучше — ГПХ или трудовой

В отношении трудового договора

Посредством трудового контракта работнику позволено пользование следующими преимуществами:

• правом на обеспечение своевременной и регулярной зарплатой, оговоренной положениями настоящего контракта и подразумевающей минимальную периодичность выплаты, которая нормативно регламентирована: не реже двух раз в течение месяца;
• распространением действия медицинского и социального страхования предусмотренных за счет нанимающей стороны;
• возможностью накопления трудового стажа, необходимого в дальнейшем для начисления соответствующих пенсионных выплат;
• требованием обеспечения работодателем перечня условий, направленных на осуществление сотрудником в полной мере своих контрактных обязательств;
• получением нормативно регламентированного перечня социальных обязательств и гарантий, предоставляемых работодателем.

Гражданско-правовой контракт

Данный вид соглашения способен предоставить нанимаемому сотруднику перечень гарантий, характеризующийся таковыми особенностями:

• отсутствием регламентированных работодателем требований в части соблюдения нанимаемым лицом правил, конкретизирующих локальный трудовой распорядок;
• возможностью равноправных взаимоотношений с заказчиком, не требующих соблюдения субординации, как в случае с трудовыми контрактами;
• доступом к самостоятельному определению или корректировке условий труда, срока исполнения контрактных обязательств и возможности привлечения сторонних субподрядных субъектов;
• правом получения ранее зафиксированной суммы вознаграждения за выполненный объем работ, которая может регулироваться в плане долевого характера выплат без привязки к потраченному на выполнение рабочего процесса времени.

Принимая специалиста на работу, многие кадровики не знают, какой тип следует оформлять. В нашей статье мы рассмотрим, в чем отличие между трудовым договором и гражданско-правового договора.

Трудовой договор и гражданско-правовой договор

Трудовой договор – документ, юридически закрепляющий права, обязанности и ответственность сторон при выполнении трудовых отношений. Такой документ является «защитой» и для работника, и для работодателя от неправомерных поступков, которые могут стать причиной возникновения негативных последствий для сторон. Кроме того, договор четко обговаривает важные аспекты сотрудничества между сторонами. Все особенности заключения трудового договора описаны в статье 56 ТК РФ.

А вот гражданско-правовой договор регулируется ГК РФ. Представляет собой соглашение между двумя и более лицами об оказании определенных услуг с условиями, которые отдельно обговариваются в договоре. Участниками соглашения являются заказчик и исполнитель, а предметом соглашения считаются выполнение определенного заказа. В документе обязательно стоит прописать дату начала и окончания предоставления исполнителем услуг, оговоренных договором. Более подробно можно прочитать в статьях 420 и 779 ГК РФ.

И тут «скрывается» первое отличие: гражданско-правовой договор не регулируется ТК РФ и трудовое право никак не распространяется на выполнение условий документа.

Отличие трудового договора от гражданско-правового договора

Важно помнить – между двумя видами этих договор есть принципиальные отличия. К ним относят:

• Согласно трудовому договору, всю работу сотрудник должен выполнять сам, если речь идет о гражданско-правовом, то он может привлекать к работе третьих лиц. Об этом сказано в статье 313 ГК РФ.
• Исполнитель по гражданско-правовому договору получает оплату за выполненный заказ, а не заработную плату, как оформленный по трудовому работник.
• Поскольку регламентируется гражданско-правовой договор не ТК РФ, выполняющий заказ по нему специалист лишен отпускных, больничных и т.д.
• Согласно ГПД, специалист должен выполнять заказ с привлечением собственных средств, во втором случае работодатель обязан снабдить своего сотрудника необходимыми материалами и оборудованием для выполнения работ.

Кроме того, важным отличие можно назвать то, что исполнитель, работающий по гражданско-трудовому договору, работает до сдачи заказа, вся ответственность также лежит на нем. Давайте более четко разграничим отличия в табличке.

На каком документе стоит остановиться?

Выбирая, какой тип договора заключить с исполнителем, важно помнить, что и первый, и второй вариант возможен для ИП, юрлиц и физических лиц.

Важный момент: судебная практика показывает, что ГПД нередко признают трудовым договором, что может привести к негативным последствиям для директора компании. Чтобы избежать судебных разбирательств, важно верно подходить к выбору метода оформления сотрудника.

Чаще всего ГПД заключают в следующих случаях:

• Нет необходимости включать исполнителя в штат компании.
• Специалист нужен только для выполнения разовых работ или на определенный срок.

Кроме того, знание плюсов и минусов этих видов договоров поможет вам сделать правильный выбор.

Если речь идет о простом трудовом договоре, то к его плюсам следует отнести такие возможности, как:

• Полная защита сотрудника, выплаты, социальные гарантии по Трудовому кодексу.
• Сотрудник компании работает при нормальных условиях с нормированным графиком, доплаты за ночные смены и т.д.
• Специалист не теряет стаж, поскольку оформлен в штат.

Но есть и некоторые минусы. Например, при оформлении нужно заполнить заявление, анкету, требуется время для оформления и документооборота, кроме того, из зарплаты вычитаются налоги и иные отчисления.

Если говорить про ГПД, то к его плюсам стоит отнести:

• Простоту оформления документов.
• Никаких взносов на медстраховку и т.д.
• Для руководителя плюсов является отсутствие социальный гарантий перед исполнителем и то, что он самостоятельно несет ответственность за выполнение заказа, соблюдение сроков.

Но есть и минусы: у сотрудника не будет вписана проделанная работа в стаж, у него нет никаких социальных гарантий.

Требуемые для заключения ГПД условия

Если речь идет о ГПД, то заключить его можно при наличии таких критериев, как:

• Заказчику нужен исполнитель для выполнения определённой работы, например, перевозка мебели или ремонт офиса.
• Исполнитель получит заработок только после выполнения работы.
• Исполнителя нельзя включить в штат компании, за счет чего трудовой распорядок, принятый в организации, не будет на него распространяться.

Документ заключается в письменной форме и подписывается заказчиком и исполнителем. При этом в договоре должны содержаться все нюансы отношения между сторонами. Так, его содержание регламентируется такими статьями ГК РФ, как 37 и 39, кроме того, в нем должны быть следующие пункты:

• Водная часть, куда прописывается наименование документа, его номер, адрес, дата оформления, названия сторон.
• Предмет сделки.
• Обязанности заказчика и исполнителя, их права.
• Вопросы оплаты.
• Дата начала и окончания работ.

Отдельно стоит указать ответственность сторон за невыполнение договора, процедуру по разрешению споров и т.д. Главное – не вписывать в него которые регламентируются трудовым законодательством, поскольку эту будет считаться грубым нарушением и повлечет за собой наказание.

Особенности расторжения ГПД

Согласно статьям 450 и 453 ГК РФ, существует несколько причин, которые могут привести к расторжению данного вида договора. К ним следует отнести:

• Несоблюдение условий, прописанных в документе. В данном случае лучше действовать через суд.
• По соглашению сторон, когда в договоре больше нет необходимости, например, при выполнении задачи.

В случае если стороны не могут «полюбовно» расторгнут ГПД, следует обратиться в суд. Именно потому так важно внимательно подходить к заключению данного документа, чтобы и заказчик, и исполнитель проекта были защищены с юридической точки зрения.

Нужно ли вносить записи в трудовую?

Если речь идет о заключении ГПД, то никакой информации в трудовую книжку не заносится, ведь, согласно ТК РФ, ее оформляют только для сотрудников компании, а не лиц, осуществляющих выполнение заказов по гражданско-правовым договорам.

Вконтакте

Взаимоотношения сторон, при которых одна из них выполняет ту или иную работу, а другая эту работу оплачивает, могут регулироваться разными способами. Однако важно понимать: отличие трудового договора от гражданско правового договора, в котором реальная картина взаимодействий между нанимателем и работником не соответствуют заключенному соглашению, может привести к нежелательным для сторон последствиям. Поэтому, помимо представлений сторон об удобстве того или иного варианта в текущий момент времени, важно понимать и учитывать разницу между этими документами.

Чтобы максимально точно разобраться, чем именно отличается трудовой договор от гражданско-правового договора, рассмотрим, в чем состоит суть каждого из них.

Трудовые отношения между сотрудником и нанимателем регламентируются . Суть соглашения сводится к тому, что работодатель обязуется обеспечить сотруднику занятость в указанной должности, а сотрудник обязуется выполнять эту работу. Характерные особенности этого типа соглашения заключаются в следующем:

1. Соглашение является бессрочным (за исключением отдельных случаев). Это, с одной стороны, дает сотруднику уверенность в трудоустройстве в течение всего времени, что он добросовестно исполняет свои обязанности; с другой - не дает работодателю возможности расторгнуть отношения с сотрудником без оснований, предусмотренных в тексте трудового соглашения и требованиях Трудового Кодекса.
2. Наниматель обязан выплачивать сотруднику заработную плату дважды в месяц в сумме, оговоренной с сотрудником в момент подписания, зафиксированной в соответствующей документации и составляющей не меньшую сумму, чем актуальная сумма .
3. Характер деятельности работника определяется его должностью, прописанной в кадровой документации, и регламентируется должностной инструкцией. Таким образом, на протяжении всего периода сотрудничества с нанимателем сотрудник выполняет профессиональные задачи, соответствующие его должности.
4. Работодатель обязан выполнять все предусмотренные условия, касающиеся социальной защищенности сотрудника: налоговые выплаты, оплату отпусков и больничных и т. д.
5. Сотрудник обязан лично (не перепоручая никому) выполнять возложенные на него функции и подчиняться всем требованиям внутреннего распорядка.

Как мы видим, отношения между сотрудником и работодателем регламентируются достаточно жёстко для обеих сторон. Однако обе стороны получают и дополнительные гарантии: сотрудник - в своей занятости и постоянстве источника дохода, а работодатель - в стабильности выполнения работ.

Важно! Главная отличительная черта трудового договора состоит в том, что этот документ регламентирует процесс взаимодействия сторон.

Таким образом, заключать трудовое соглашение целесообразно в том случае, если стороны заинтересованы в долгосрочном сотрудничестве на условиях, предусмотренных положениями .

Основные принципы гражданско-правовых отношений с работодателем

В отличие от трудового, гражданско-правовой договор изначально ориентирован на результат взаимодействия между стороной, которая выполняет работу, и стороной, которая эту работу оплачивает. Поэтому довольно частыми случаями оформления такого сотрудничества является договор подряда, оказания услуг и другие подобные формы.

В этом виде отношений взаимодействие имеет вид отношений между нанимателем и исполнителем и регулируется Гражданским Кодексом в главах №37, 39 и 49. Отличительные особенности гражданско-правовых отношений заключаются в следующем:

1. Сотрудничество ограничено сроком действия соглашения или фактом исполнения работ.
2. Оплата осуществляется в виде вознаграждения, выплата которого производится в сумме, оговоренной сторонами, единовременно или в несколько этапов (например, этапов выполнения работ), в зависимости от оговоренных сторонами условий.
3. Исполнитель не ограничен в порядке действий и в возможностях привлечения иных лиц к исполнению работы или оказанию услуги.
4. Процесс работы исполнителя не зависит от правил внутреннего распорядка заказчика, даже если находится на его территории.
5. Сотрудничество с нанимателем в данной форме не предусматривает для работника никакой социальной защиты.

Важно! Основная суть соглашения гражданско-правового характера заключается в том, что этот документ регламентирует результат взаимодействия сторон.

Таким образом, для нанимателя подобные формы соглашений оптимальны тогда, когда речь идет о сотрудничестве в рамках тех или иных проектов или в деятельности, которая является профессиональной лишь для одной сторон (например, страховые или транспортные услуги).

Очевидно, что формат гражданско-правовых отношений допускает, что каждая из сторон может быть как физическим, так и юридическим лицом.

Принципиальные различия между трудовым и гражданско-правовым договорами

Из вышеописанных отличительных признаков обоих видов сотрудничества видно, что главное отличие трудового договора от тех или иных смежных гражданско-правовых договоров заключается в срочности/бессрочности отношений между нанимателем и исполнителем: в одном случае речь идет о постоянной занятости, в другом - во временной (проектной) работе или оказании услуг в течение оговоренного времени.

С юридической же точки зрения все ответы на вопрос, чем отличается гражданско-правовой договор от трудового, заключаются в нормативно-правовой базе: гражданско-правовой регулируется Гражданским Кодексом, а трудовой - трудовым.

Характер сотрудничества между сторонами определяет, каким видом соглашения это сотрудничество уместно регламентировать. Однако грамотно оценить все аспекты проще, если учитывать максимум различий.

С этой целью мы составили таблицу, которая поможет учесть все главные особенности:

Какой договор наиболее удобен работнику

Очевидно, что каждый вид соглашений предусмотрен для того, чтобы регламентировать совершенно определенный вид сотрудничества с нанимателем и, таким образом, изначально не слишком подходит для другого варианта, для которого форма соглашения и не предназначалась. Поэтому, задаваясь вопросом, что выбрать, трудовой договор с работодателем или гражданско-правовой договор с заказчиком, исходить следует из конкретной ситуации.

С точки зрения социальных выгод и вопроса уверенности в стабильной оплате труда, несомненно, трудовой договор надежнее.

Однако отношения гражданско-правового характера удобны, когда сотрудник не планирует связывать себя длительными обязательствами с работодателем или заинтересован в гибкой форме профессиональной деятельности. Также подобные соглашения оптимальны, если профессиональная специфика или характер деятельности исполнителя не предусматривают постоянного сотрудничества с нанимателями.

Когда один вид договора не может быть альтернативой другому

Как уже было отмечено, основное отличие трудового договора от различных договоров гражданско-правового характера заключается в том, что он бессрочен и его предметом является сам процесс профессиональной деятельности работника.

Иными словами, если исполнитель нанимается не для разового выполнения некого проекта, а для постоянного исполнения текущих задач, соответствующих должностной инструкции, и занимает подчиненную роль (подчиняется распоряжениям и приказам руководства компании-работодателя), данный формат выходит за рамки гражданско-правовых отношений и должен быть регламентирован трудовым договором, предусматривающим все обязательные выплаты и гарантии.

В заключение напомним: всё, в чем заключается любое отличие трудового договора от гражданско-правового договора, регламентировано законодательством РФ. Поэтому любые несоответствия условий соглашения действительной форме взаимодействия сторон могут стать причиной изменения формы сотрудничества с наемным работником в судебном порядке с взысканием всех выплат, согласно положениям Трудового Кодекса.

Привлекая человека к работе, организация заключает с ним трудовой или гражданско-правовой договор. Разобраться в преимуществах и недостатках этих договоров, особенностях оформления, а также в том, какие налоговые последствия возникают при их заключении, поможет наша статья.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ И ТРУДОВОЙ ДОГОВОРЫ: АНАЛИЗИРУЕМ ОТЛИЧИЯ

Как правило, если сотрудника принимают на работу по определенной специальности на продолжительное время, организация заключает с ним трудовой договор. Такие отношения регулируются трудовым законодательством, главным образом Трудовым кодексом.

На время выполнения определенной работы стороны заключают гражданско-правовой договор (подряда, возмездного оказания услуг, авторский и др.). В этом случае отношения регулируются Гражданским кодексом. Наиболее распространенным является договор подряда.

Отношения, которые возникают на основе трудового и гражданско-правового договоров, юридически регулируются по-разному (см. таблицу на с. 121-123). Поэтому важно знать особенности их оформления.

Таблица. Гражданско-правовой и трудовой договоры: основные отличия

ПРЕИМУЩЕСТВА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА

Кроме отличий, указанных в таблице, заключение гражданско-правового и трудового договоров приводит к разным налоговым последствиям. Организации более выгодно заключить с работником договор гражданско-правового характера. И вот почему.

Во-первых, можно сэкономить на ЕСН в части суммы, подлежащей уплате в ФСС России. Основание - пункт 3 статьи 238 НК РФ. В настоящее время максимальная ставка налога, зачисляемая в ФСС России, составляет 2,9%.

Во-вторых, организация-заказчик может не платить страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Ведь их начисляют только в том случае, если в соответствии с договором подряда компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы. Основание - пункт 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». На сегодняшний день страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний составляют от 0,2 до 8,5% от начисленной зарплаты застрахованных лиц (ст. 1 Федерального закона от 22.12.2005 № 179-ФЗ). Тарифы устанавливаются в соответствии с классами профессионального риска.

Кроме того, заключение гражданско-правового договора позволит обойти требования законодательства о повышенной оплате труда в условиях, отклоняющихся от нормальных. Например, можно сэкономить на доплатах за ненормированный режим рабочего времени, оплате времени простоя, компенсациях. Также компания не обязана предоставлять дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска лицам, выполняющим работы по гражданско-правовым договорам.

Обратите внимание: цена, указанная в гражданско-правовом договоре, включает и компенсацию издержек (п. 2 ст. 709 ГК РФ). Поэтому начислять ЕСН на всю сумму выплаты подрядчику не нужно. Налогом облагают только вознаграждение за выполненную работу. В то же время из налогооблагаемой базы можно исключить документально подтвержденные расходы, но только в том случае, если их оплата подрядчику предусмотрена договором (письмо Минфина России от 14.07.2006 № 03-05-02-04/189).

ЕСЛИ ПРОВЕДУТ ПРОВЕРКУ...

Налоговые инспекторы внимательно анализируют гражданско-правовые договоры, поскольку при их заключении организация экономит на налогах. Однако переквалифицировать договор гражданско-правового характера в трудовой может только суд (ст. 11 ТК РФ).

Показательным является дело, рассмотренное ФАС Северо-Западного округа. В постановлении от 14.04.2005 № А42-6525/03-16 арбитры выделили признаки, по которым гражданско-правовой договор можно отличить от трудового. К основным признакам трудового договора суд отнес:

Обязанность работника соблюдать режим труда и отдыха и подчиняться распоряжениям заказчика;

Сохранение за сотрудником заработной платы независимо от результатов работы;

Обязанность работодателя регулярно выплачивать заработную плату исходя из тарифных ставок и окладов.

Признаки договора гражданско-правового характера следующие:

Имущественные обязательства на заказчика не возлагаются;

Работа оплачивается по окончании исходя из установленной цены договора и достигнутого результата.

Рассмотрим пример переквалификации гражданско-правового договора в трудовой.

ПРИМЕР 1. Между ЗАО «Мираж» и М.М. Сидоровым заключен договор подряда, согласно которому исполнитель обязан разработать техническую документацию по охране труда и контролировать соблюдение работниками предприятия правил техники безопасности. Срок договора - один год, ежемесячная оплата сотрудника составляет 5000 руб. Через некоторое время была проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой были выявлены нарушения.

РЕШЕНИЕ. Инспектор обнаружил следующие признаки трудовых отношений:

Чтобы контролировать соблюдение правил техники безопасности на предприятии, М.М. Сидоров должен присутствовать на работе в соответствии с внутренним трудовым распорядком;

Труд работника оплачивается ежемесячно независимо от достигнутого результата.

По результатам проверки инспектор передал дело в суд, договор гражданско-правового характера был переквалифицирован в трудовой. В результате был дополнительно начислен ЕСН в части ФСС России в сумме 1740 руб. (5000 руб.#12 мес.#2,9%). Кроме того, организация обязана перечислить пени и штраф.

Отметим, что Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ были внесены поправки в статью 15 Трудового кодекса. Изменения коснулись понятия «трудовая функция». Ранее под этим термином понималась работа по определенной специальности, квалификации или должности. Сейчас - работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации и конкретного вида работы, поручаемой сотруднику. Если вы заключаете с работником гражданско-правовой, а не трудовой договор, следует помнить об этом нюансе, чтобы избежать споров с инспектором.

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР СО ШТАТНЫМ СОТРУДНИКОМ

Нередко у работодателей возникает вопрос: можно ли заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником, состоящим в штате организации?

Да, можно. Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса граждане и юридические лица свободны в выборе договора. Но нельзя забывать о том, что подобные гражданско-правовые отношения могут быть переквалифицированы в трудовые по перечисленным выше признакам. Чтобы этого не произошло, необходимо соблюдать следующие условия:

Предмет договора не должен совпадать с должностными обязанностями сотрудника;

В договоре не должно быть положений, которые содержат элементы трудовых отношений.

Рассмотрим ситуацию на примере.

ПРИМЕР 2. Начальник отдела кадров ОАО «Полет» А.В. Ершов согласно должностной инструкции проводит подбор персонала, оформляет прием, перемещение и увольнение работников, вносит соответствующие записи в трудовую книжку, заключает трудовые договоры. Для решения кадровых вопросов А.В. Ершова привлекли к работе в период его нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске. Как грамотно оформить гражданско-правовой договор с сотрудником?

РЕШЕНИЕ. Чтобы правильно оформить договор подряда, работодатель должен:

Указать в договоре подряда конкретный вид работы, которую должен выполнить подрядчик. Желательно, чтобы она не совпадала с его должностными обязанностями (например, разработать правила внутреннего трудового распорядка, составить отчет о текучести кадров и перемещении персонала за истекшие два года и т. д.). Профессию и специальность работника в договоре указывать не нужно;

Не оговаривать режим рабочего времени и не предусматривать обязанность подрядчика ежедневно присутствовать на рабочем месте;

Размер вознаграждения установить в виде фиксированной суммы, которая будет выплачена при условии выполнения конкретного задания в определенные сроки;

Оговорить сроки оплаты (например, в течение трех дней с момента подписания акта выполненных работ);

После выполнения задания оформить с подрядчиком акт приемки выполненных работ;

После подписания акта выполненных работ выплатить предусмотренную договором сумму.

Вознаграждения по гражданско-правовым договорам можно учесть в составе прочих расходов при расчете налога на прибыль. Об этом говорится в письме Минфина России от 26.01.2007 № 03-04-06-02/11. В нем также сказано, что суммы таких вознаграждений облагаются ЕСН, за исключением той части налога, которая перечисляется в ФСС (п. 3 ст. 238 НК РФ).

Кроме того, фирма должна заплатить взносы на обязательное пенсионное страхование, так как база для расчета пенсионных взносов и ЕСН одинакова (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ).

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 208 НК РФ выплаты по гражданско-правовым договорам являются объектом обложения НДФЛ.

Что касается взносов на травматизм, то они начисляются только в том случае, если в соответствии с гражданско-правовым договором компания взяла на себя обязанность уплачивать эти страховые взносы (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

Н.Н. Шамонова, эксперт-аудитор аудиторской консалтинговой компании «ЮКОН / эксперты и консультанты»

Законодательство позволяет выбрать между трудовым договором и гражданско-правовым, но для того, чтобы сделать правильный выбор и избежать споров с налоговыми органами, необходимо знать, чем они отличаются, чтобы оценить их достоинства и недостатки в тех или иных ситуациях. Этому вопросу посвящен материал, подготовленный Е.А. Ржевской, налоговым консультантом, специалистом проекта ИАС "Консалтинг.Стандарт" (фирма "1С").

Подробнее об Информационной Аналитической Системе «КОНСАЛТИНГ. СТАНДАРТ» читайте .

При заключении гражданско-правового договора лицо, осуществляющее выполнение работ или оказание услуг, теряет ряд гарантий, которые оно бы получило, если бы работало по трудовому договору.

В частности, такими гарантиями являются:

• гарантии при выплате заработной платы (не реже 2 раз в месяц);
• гарантии при использовании отпусков (сохранение места работы, выплата отпускных);
• гарантии при направлении в командировку (сохранение места работы, оплата расходов);
• гарантии для лиц, совмещающих работу с обучением (сохранение места работы, отпуска);
• гарантии при расторжении трудового договора (выходное пособие, преимущественное право на оставлении на предприятии);
• гарантии при временной нетрудоспособности (сохранение места работы, оплата больничных листов);
• возмещение расходов при использовании личного имущества.

Почему так важно выбрать способ оформления заранее? Неправильная квалификация договора может привести к негативным последствиям. В частности, если был неправомерно заключен гражданско-правовой договор там, где должен быть трудовой, то суд может переквалифицировать договор в трудовой. Работодателю придется выплатить заработную плату, включить работника в штат и выплатить моральный вред, также работодатель понесет и судебные издержки. Помимо этого придется доначислить ЕСН в части ФСС и пени.

Рассмотрим основные признаки, по которым эти два договора отличаются друг от друга. Они помогут определить, когда может быть заключен трудовой, а когда гражданско-правовой договор.

Отличие 1:

• По трудовому договору работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию: инженера, экономиста, а не определенную работу или услугу, подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка.
• По гражданско-правовому договору лицо выполняет определенную услугу или работу. Он не подчинен правилам внутреннего трудового распорядка организации. Поэтому недопустимо в договоре гражданско-правового характера вносить следующую формулировку: "Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия".

Отличие 2:

• В трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю.
• В гражданско-правовых отношениях действует принцип равенства сторон.

Отличие 3:

• По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы не реже 2 раз в месяц.
• По гражданско-правовому договору порядок выплаты вознаграждения может быть определен по соглашению сторон.

Отличие 4:

• При трудовых отношениях работник выполняет трудовую функцию.
• Гражданско-правовой договор направлен на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ, оказанных услуг. Таким образом, недопустима в договоре гражданско-правового характера формулировка, что лицо осуществляет функции, например, инженера на предприятии.

Отличие 5:

• Трудовой договор может быть срочным только в строго определенных случаях.
• Гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг заключается на определенный срок или до возникновения результата.

Таким образом, при заключении с лицом гражданско-правового договора проверьте, нет в ли в его условиях каких-либо положений, свойственных только для трудового договора, например: "оплата согласна штатному расписанию", "соблюдение правил внутреннего распорядка", нечеткая формулировка предмета договора. Если такие условия есть, то их необходимо либо убрать, либо переформулировать так, чтобы они отвечали свойствам именно гражданско-правового договора. Иначе данный договор может быть признан трудовым в судебном порядке.

Выделим плюсы и минусы использования трудового договора с точки зрения работодателя .

Плюсы:

При этом если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то тут возможны 2 варианта уплаты ЕСН. Позиция налоговых органов заключается в том, что на выплаты индивидуальным предпринимателям ЕСН начисляет работодатель.

Однако, существует и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании статей НК РФ и использовании права все неустранимые сомнения толковать в пользу налогоплательщика. В соответствии со статьей.235 НК РФ индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками, и объектом налогообложения у них признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности.

Поскольку НК точно не определяет понятие иной профессиональной деятельности, то можно предположить, что выполнение им какой-либо деятельности по трудовому договору и будет являться иной профессиональной деятельностью. В связи с этим индивидуальный предприниматель должен самостоятельно уплачивать ЕСН.

Минусы:

• Работодатель обязан своевременно выплачивать работнику заработную плату, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Необходимость оформления приема на работу означает включение сотрудника в штат. Если же штатное расписание не предусматривает наличие той или иной должности или ограничивает количество сотрудников, то возникнет необходимость менять штатное расписание. Для этого его надо будет заново согласовывать с руководителем и представительным органом работников (если такой в организации имеется).
• Обеспечение работнику гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Работодатель должен обеспечить работнику трудовую функцию. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Необходимость вести кадровую документацию, представлять отчетность в соответствующие органы (ФСС РФ, ПФ РФ, ФОМС РФ, Госкомстат России), а также уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

Достоинства и недостатки оформления работника по трудовому договору с точки зрения самого работника выглядят следующим образом:

Плюсы:

• Работник имеет право на своевременную выплату заработной платы, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Право на включение сотрудника в штат.
• Право работника на предоставление гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Право работника на обеспечение его трудовой функцией. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Право на обязательное социальное страхование
• Выработка стажа для получения трудовой пенсии

Минусы:

• На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.
• Если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то сумма выплачиваемой ему заработной платы не облагается ЕСН, а вместо налога, рассчитываемого и уплачиваемого работодателем по ставке 35,6%, работник сам должен уплачивать единый социальный налог по ставке 13,2 % как индивидуальный предприниматель (п. 3 ст. 241 НК РФ).

Сравним достоинства и недостатки гражданско-правового договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

• Так как при выполнении работы по гражданско-правовому договору работнику важен результат, то такой работник сам обеспечивает себе необходимые условия труда. Он сам определяет место работы, сам рассчитывает временные затраты для выполнения работ. Если договором не предусмотрено иное, то работник использует свой материал для выполнения работ.
• Не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС РФ (4,0 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).
• Нет необходимости обеспечивать работнику гарантии по ТК РФ.
• Страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения не начисляются, за исключением случая, когда работодатель при заключении с физическим лицом договора гражданско-правового характера определил свою обязанность как страхователя уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.
• В отличие от заработной платы по трудовому договору вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре, а не 2 раза в месяц. Оплата производится за результат работы.

Минусы:

• В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.
• Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).
• Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового договора - возможности переквалификации договора налоговыми органами, поскольку при гражданско-правовом договоре уменьшается размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в статье 45 НК РФ. Взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

• юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;
• юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем примерами судебной практики взыскания налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении данной статьи существует известное разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.